Le beurre, l’argent du beurre et les faveurs de la crémière : Il y a plus qu’un match nul dans l’affaire Digicel-Haiti / UPM Technology aux USA

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Des entreprises haïtiennes ayant créé des filiales opérant aux États-Unis d’Amérique ont pris la très curieuse habitude , pour se protéger à l’étranger ou fuir le vide légal et réglementaire dans certains secteurs d’activité en Haïti , d’affirmer par devant les tribunaux américains qu’elles n’exercent, malgré l’existence et les opérations des filiales qu’elles contrôlent à 100% au pays de l’Oncle SAM, aucune activité aux USA. Cependant  ces allégations ne convainquent pas toujours les juges américains qui ne sont pas dupes et qui en profitent , parfois, pour tirer des conclusions surprenantes pour nos entreprises.

Ces cas sont illustrés par la position adoptée par la Digicel dans l’affaire Unigestion Holding S. A. Vs. Upm Technology et  par celle prise par la Unibank S.A. dans l’affaire Celestin & Al. Vs. Martelly. Affaires qui sont toutes deux pendantes par devant la justice américaine.

Plus curieusement encore, des entreprises étrangères ayant des branches locales en Haïti n’ont pas hésité – toujours pour se protéger face à d’éventuelles accusations ou pour des raisons stratégiques – à déclarer aux juges que les archives concernant les opérations effectuées par leurs filiales en Haïti se trouvent exclusivement en Haïti. Les maisons mères aux États-Unis ne disposeraient pas d’informations relativement aux opérations effectuées par les filiales en Haïti.

C’est,  par exemple, ce qu’ a affirmé, en substance, la CAM Transfer (Caribbean Air Mail Inc.)  au juge LaShann DeArcy Hall, dans une déclaration écrite faite par son Président M. Claude Dierickx, le 14 mai 2019 dans le dossier $1.50/5¢ à New York.

Les plus audacieux vont encore plus loin. En effet  , après avoir voulu  s’enfermer dans un cloisonnement  informationnel des entreprises par rapport à leurs filiales en  faisant de la théorie de  l’isolement des entreprises de leur filiale leur cheval de bataille par devant la justice américaine, certaines entreprises , à travers leurs avocats, croient devoir même faire la leçon aux juges américains en les appelant à ne pas « isoler des défenseurs nationaux de toute responsabilité pour stratagèmes internationaux frauduleux » , et que Velay constituerait une « approche dangereuse » que le tribunal ne devrait pas adopter.

Bref ces entreprises ne se contentent pas du beurre et de l’argent du beurre. Elles semblent vouloir également les faveurs de la crémière

Par Montaigne Marcelin

Samedi 21 septembre 2019 ((rezonodwes.com))– Cette double contradiction dans laquelle s’enferment nos entreprises par devant les tribunaux américains apparaît clairement à travers la dernière ordonnance du juge Micheal H. Simon , en date du 3 septembre 2019, relativement à l’affaire Unigestion Holding S.A. Vs UMP Technology opposant la Digicel – Haïti à la compagnie américaine basée en Oregon, UPM Technology .( Voir : https://www.leagle.com/decision/infdco20160727g86 )

Le Beurre : Digicel-Haïti  veut des réparations pour dommages RICO

En présentant trois (3) chefs d’accusation RICO fédéraux  contre UPM alléguant des violations des lois américaines,  les avocats de la Digicel  connaissaient parfaitement bien le rôle de la jurisprudence dans le système judiciaire américain et ce que dit justement cette jurisprudence dans les cas d’accusations de violation des lois américaines sur le racket (RICO) ainsi que l’importance du lieu où les préjudices RICO ont été commis.

En tout cas, dans sa dernière ordonnance le juge Michael H. Simon l’a bien rappelé . Bien que le § 1962 du 18 USC proscrive certaines actions , écrit -il, le recours civil pour ces violations est prévu au § 1964, qui stipule notamment: « Toute personne lésée dans son entreprise ou ses biens en raison d’une violation de l’article 1962 de ce chapitre peut porter plainte par devant les tribunaux de district américains appropriés et recouvrer trois fois les dommages-intérêts qu’il a subis et le coût de la poursuite, y compris les honoraires raisonnables d’un avocat. 18 USC § 1964 (c). 

Dans RJR Nabisco, Inc. c. Communauté européenne, 136 S.Ct. 2090 (2016), précise le tribunal, la Cour suprême a examiné si une plainte RICO relevant du droit civil et introduite en vertu de l’article 1964 pouvait causer des dommages à des « affaires ou des biens » en dehors des États-Unis. S’appuyant sur la présomption contre l’application extraterritoriale de lois fédérales, la Cour suprême conclut que le droit d’action privé de RICO ne vise que les préjudices (blessures corporelles) causés au commerce ou aux biens du demandeur, c’est-à-dire les dommages causés aux entreprises ou aux biens situés aux États-Unis. Id. à 2106-11.l

Les avocats de la UPM, évidemment,  soutiennent également cette thèse en faisant remarquer que les juridictions inférieures ont commencé à préciser cette exigence de préjudice interne, note le juge.  Bien qu’une seule règle ne soit pas encore apparue, il existe « un consensus général parmi les tribunaux selon lequel l’emplacement de la blessure RICO dépend du lieu où le plaignant a subi le préjudice – et non du lieu où le comportement préjudiciable a eu lieu ». Humphrey v. GlaxoSmithKline PLC, 905 F.3d 694702 (3ème Cir. 2018). 

En ce qui concerne les dommages prétendument causés aux biens incorporels, tels que la perte de profits ou tout autre dommage incorporel à une entreprise en cours, dit le Magistrat dans cette ordonnance, les tribunaux examinent la nature des dommages pour déterminer le lieu où ils se sont produits. Le septième circuit, fait il remarquer, a adopté un test selon lequel un dommage est causé à une entreprise là où elle réside. Voir Armada (Singapour) PTE Ltd. c. Amcol Int’l Corp., 885 F.3d 1090, 1094-95 (7th Cir. 2018) (« Il est bien entendu qu’une partie subit des dommages sur son bien immatériel sur son lieu de résidence, qui, pour une société est son principal lieu d’activité; » rejetant la demande de RICO par affaires à Singapour).

L’argent du beurre :  Digicel-Haïti affirme n’exercer aucune activité aux USA

Dans l’objectif , probablement, de se protéger  contre toute poursuite aux USA, la Unigestion Holding S.A, à travers ses avocats, affirme qu’elle n’exerce aucune activité aux USA.

Cependant c’est connu : les trois filiales  de la compagnie de Denis O’Brien, lors d’un appel téléphonique international des USA vers Haïti, combinent leurs efforts et moyens pour la terminaison et la facturation de cet appel.

En effet Lorsqu’une personne aux États-Unis qui n’est pas inscrite à un plan Digicel Haiti RLYH ( Roam Like You are at Home) émet un appel à l’un des abonnés de Digicel Haiti en Haïti, rappelle le juge,  un « tiers opérateur », typiquement un opérateur de télécommunications américain, n’ayant pas la capacité interne de transporter un appel vers Haïti, parfois aussi appelé « grossiste » , prend cet appel téléphonique de l’appelant basé aux États-Unis et le transporte vers l’une des passerelles de commutation Digicel-USA . À partir de cette passerelle de commutation, Digicel USA prend l’appel et le transporte en Haïti, où Digicel-Haïti « termine » l’appel sur son réseau local en Haïti. 

Au nom de Digicel-Haïti, Digicel-Jamaïque facture le transporteur tiers au tarif de 0,23 USD par minute pour les appels internationaux aboutissant sur le réseau de Digicel-Haïti. Ces frais comprennent le coût de la terminaison de l’appel sur le réseau de Digicel Haïti et le coût des services de commutation fournis par Digicel USA. Digicel Haïti verse ensuite à Digicel USA des frais pour ses services par le biais d’un transfert inter-sociétés. 

Le fait que le juge Michael Simon  dans une précédente ordonnance (celle du 30 mars 2018) soit arrivé à la conclusion que Digicel-Haiti et Digicel-USA sont une entité commune au sens des lois antitrust américaines n’a pas alerté les avocats de la Digicel quant aux conséquences fâcheuses de cette affirmation du juge pour leur client.

Ils ont continué à affirmer que Digicel-Haiti n’exerce aucune activité aux USA et que leur client a été blessé de plusieurs manières aux États-Unis. Ils allèguent, en effet , que la UPM a  trompé la Digicel-Haiti en terminant des appels internationaux sur son réseau local  en Haïti, l’amenant à ne facturer que 0,09 dollar par minute alors qu’il aurait facturé 0,23 dollar si les appels étaient réellement internationaux. Voir, par exemple, SAC aux paragraphes 183-184 (Allégations de perte de revenus.)

Digicel Haïti allègue également que les actions d’UPM « ont perturbé ses opérations commerciales », SAC aux paragraphes 191, 198 et ont porté atteinte à sa « bonne volonté », à sa « réputation commerciale » et à sa « réputation et son statut auprès du gouvernement haïtien ». Id. Digicel Haïti affirme en outre avoir engagé des frais pour enquêter sur le comportement de UPM. (SAC aux paragraphes 77-79, 198.)

 Enfin, et peut-être plus important encore, note le juge Michael H. Simon , Digicel-Haïti affirme faire des affaires uniquement en Haïti. Elle  n’exerce aucune activité aux États-Unis. « SAC au ¶ 15 (non souligné dans l’original); voir aussi SAC au ¶ 1 (Digicel Haïti est organisé sous le droit haïtien, a son siège et son principal établissement en Haïti et exploite son réseau.

Après une telle analyse la conclusion du tribunal ne pouvait être autre qu’un rejet des réclamations de Digicel-Haïti.

 Ainsi, quoi qu’il puisse raisonnablement signifier pour une blessure «domestique», écrit-il dans l’ordonnance du 3 septembre 2019,  les blessures présumées de Digicel Haïti ont toutes été subies en Haïti, pas aux États-Unis, et ne peuvent donc faire l’objet d’une action en vertu de l’article 1964 (c).

 Les faveurs de la crémière sont refusées

Après avoir essayé de convaincre la justice américaine d’accepter comme une vérité que la Digicel n’exercerait aucune activité aux USA et connaissant l’importance des exigences de préjudices internes dans l’application des lois américaines contre le racket aux USA, les avocats de la Digicel ont cru bon de fournir des conseils salutaires au tribunal.

En effet ils soutiennent que « l’isolement des défendeurs nationaux » de toute responsabilité pour stratagèmes internationaux frauduleux est une approche dangereuse que le tribunal ne devrait pas adopter et que son seul recours était de le saisir. 

Même si le juge Michael H. Simon déclare souscrire  de manière générale aux deux propositions, nous devons faire remarquer que Digicel-Haïti n’avait pas un seul recours . Elle pouvait également et d’abord saisir les tribunaux du pays la où elle a déclaré exercer toutes ces activités. Elle a choisi de faire le contraire dans ce cas, c’est-à-dire de fuir les tribunaux haïtiens et de s’en remettre à ceux des États-Unis.  Dans une autre affaire également pendante aux États-Unis , elle affichera exactement la position contraire.

 La Cour a noté aussi que la requête d’UPM est centrée uniquement sur la réclamation légale de Digicel Haïti au titre de RICO, et UPM ne cherche pas à écarter un jugement sur les accusations de fraude du plaignant ni d’autres réclamations.

Le  juge mentionne également dans son ordonnance que les recours d’une réclamation légale RICO civile sont particulièrement puissants, notamment les dommages-intérêts triples obligatoires et les honoraires d’avocat. 

La décision de la Cour suprême dans l’affaire RJR Nabiscoest,signale le Magistrat,  indique que le Congrès n’avait pas l’intention de prévoir les recours spéciaux et puissants du RICO civil dans des situations où les blessures des plaignants étaient entièrement étrangères plutôt que nationales. Digicel Haïti n’est pas laissée sans recours dans cette affaire ( le juge pense aux tribunaux haïtiens , j’imagine, en écrivant cela), bien que les recours restants soient peut-être moins souhaitables pour le demandeur qu’un recours en vertu de la RICO civile aux USA. En conséquence, le juge déclare les demandes civiles RICO de la Digicel -Haïti sont rejetées.

Bref les faveurs  de la crémière sont  refusées également à la Unigestion Holding S.A.

Il y a plus qu’un  match nul dans l’ordonnance du juge

 Dans notre précédent texte , nous avons annoncé que le juge Michael H. Simon avait renvoyé dos à dos la Unigestion Holding S.A et la UPM Technology . Cependant il y a plus que cela.

 Il est vrai que le tribunal a accueilli favorablement, à la fois, la requête de la Digicel Haïti demandant le rejet de la demande Antitrust de la UPM Technology ainsi que celle présentée par UPM en vue du rejet des demandes RICO de la Digicel Haïti.

Cependant la requête de  la UPM à laquelle le juge a  décidé de faire droit présentait une particularité.

UPM avait pris le risque de  demander à la Cour de traiter son argument de RICO comme une requête en jugement des plaidoiries, au titre de la Règle 12c) des Règlements et Procédures en vigueur , renonçant ainsi à tous les moyens de défense énumérés à la règle 12 (b) (2) à (5) qui n’avaient pas été invoqués à temps.

Pour les avocats de  la UPM Technology, la règle 12 (c) offre un petit avantage stratégique .La plainte  déposée par la Digicel présente  des défectuosités évidentes.  Le juge l’a bien fait remarquer : Digicel-Haïti,  une société présentée comme une entreprise « n’exercant aucune activité aux USA « n’est pas qualifiée pour recevoir des réparations ou dédommagements pour «  blessures corporelles «  RICO.

 Son rejet en vertu de l’alinéa 12 (b) 6 aurait pu permettre à la Digicel-Haïti de corriger facilement l’erreur via la première modification gratuite. Plutôt que de permettre (ou essentiellement de rappeler) à la Digicel de modifier en déposant sous le numéro 12 (b) 6, UPM a pris le risque de répondre, puis de déposer en vertu du paragraphe 12 (c).

Après le dépôt de la réponse, le demandeur devra demander au tribunal l’autorisation de déposer une modification. Étant donné les délais serrés  du calendrier de briefing des requêtes, ajouter une requête en autorisation de modification, ainsi que l’amendement de la plainte, tout en essayant de défendre une requête fondée sur l’article 12 (c), augmentera la pression sur Digicel-Haïti.

En conclusion, en voulant à la fois le beurre, l’argent du beurre  et les faveurs de la crémière , les avocats de la Digicei-Haiti ont obtenu  deux résultats dans cette affaire (Mise à part le rejet de la requête Antitrust de l’UPM) :

  1. Le juge  s’est basé sur les propres affirmations de la Digicel-Haïti ( Aucune activité aux USA ) pour  dire à cette dernière qu’elle n’a pas droit aux réparations et dédommagements prévus par les lois contre le racket aux États-Unis d’Amérique couvrant uniquement les blessures et dommages enregistrées aux USA.
  2. La Cour du tribunal de l’Oregon, en accueillant favorablement la requête de l’UPM , a fait droit également  à sa demande de traiter son argument RICO comme une requête en jugement des plaidoiries au titre de la règle 12( c) avec tout ce que cela comporte comme avantage stratégique pour la UPM Tecnology.

Cela, c’est l’histoire récente d’une entreprise  victime d’une opération frauduleuse en Haïti et qui s’est trouvée dans » l’obligation » de s’adresser au système judiciaire d’un autre pays , parce qu’elle ne ne  fait pas confiance au système judiciaire haïtien  ou  parce qu’elle n’a pas su  faire le choix d’aider  son pays d’accueil à accoucher les réformes nécessaires pouvant amener la confiance dans les institutions.

Cela aussi , c’est ce à quoi  est exposée toute grande ou moyenne entreprise haïtienne qui fuit l’arbitraire ou un système judiciaire des plus problématiques après avoir contribué à son existence ou à son maintien  en faisant le choix de protéger, par tous les moyens, le  « statut quo »  dans un  pays où la faveur des gangs armés tend à devenir un bien économique. ,

Espérons que nos entreprises pourront ou sauront tirer tous les enseignements et leçons utiles de ce procès qui se poursuit aux USA et qui peut réserver à Digicel-Haiti bien d’autres surprises .

Source : https://www.leagle.com/decision/infdco20160727g86

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