États-Unis : un juge renvoie dos à dos Digicel-Haïti et UPM Technology dans une affaire de contournement de trafic téléphonique international

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Dimanche 15 septembre 2019 ((rezonodwes.com))–

Souvenez-vous de cette histoire de «  by pass » téléphonique en Haïti rapportée par HaitiLibre sous le titre Démantèlement d’un réseau de fraude téléphonique ( Voir https://www.haitilibre.com/article-9840-haiti-justice-demantelement-d-un-reseau-de-fraude-telephonique.html) et le Nouvelliste dans son édition du 08/ 27/2014 ( Démantèlement de réseaux spécialisés dans le contournement du trafic téléphonique international)  ( Voir https://lenouvelliste.com/lenouvelliste/article/134807/Demantelement-de-reseaux-specialises-dans-le-contournement-du-trafic-telephonique-international.html) ?

Eh bien, c’est aux  USA, plus précisément dans l’Etat d’Oregon,  que Digicel-Haii (Unigestion Holding SA) décida d’aller porter plainte et d’intenter, depuis 2015, un procès contre  la société de télécommunications par Internet (UPM Technology Inc) des États-Unis d’Amérique  qui se serait  livrée à cette « opération  frauduleuse », c’est-à-dire, selon la Digicel,  à un trafic de plusieurs millions de dollars visant à escroquer son unité en Haïti , l’une des parties les plus importantes de l’empire de Denis O’Brien.

UPM Technology, dans sa stratégie de défense, de son côté, allègue que Digicel-Haïti détient un monopole sur le marché des services téléphoniques locaux en Haïti ( le contrôle de plus de 75% d’un marché est considéré comme un monopole) et qu’elle étend illégalement ce monopole sur le marché du transport d’appels en provenance des États-Unis vers Haïti au moyen d’un comportement anticoncurrentiel, en violation de la section 2 de la loi de Sherman.

Digicel demanda au juge en charge de cette affaire de rejeter les accusations de la UPM Technology . Et cette dernière souhaitait , de son côté, que le tribunal d’Oregon écarta  les accusations de Digicel.

Ainsi donc, cette année, deux requêtes relatives à cette affaire étaient en instance devant la Cour d’Oregon. La première est la requête de Digicel Haïti  rejetant la demande reconventionnelle antitrust d’UPM. La seconde est la requête de UPM visant à rejeter les demandes de RICO ( loi américaine sur le racket) de Digicel Haiti. 

La décision du juge Michael H. Simon est venue le 3 septembre dernier : UPM n’a pas réussi à plaider de manière satisfaisante une demande reconventionnelle antitrust plausible en vertu de l’article 2 du Sherman Act contre Digicel Haiti (seul ou en association avec Digicel USA). En conséquence, la demande reconventionnelle antitrust d’UPM est rejetée. 

Si  la requête du demandeur (Digicel)  en rejet de la demande reconventionnelle antitrust modifiée des défendeurs (UPM) a été accueillie, celle des défendeurs (UPM) en vue du rejet des demandes RICO du demandeur ( Digicel) est également accueillie,  renvoya ainsi dos à dos les deux parties en présence.

Cependant l’affaire n’est pas terminée pour autant( cela dépendra des parties en présence) , car le tribunal d’Oregon  a adopté , le 9 septembre dernier, le calendrier de procédure présenté dans le calendrier de gestion des procédures proposé par les parties  , comme suit: (1) La découverte proposée par une tierce partie commence immédiatement; (2) Les réponses et demandes reconventionnelles de l’accusé Digicel sont dues au plus tard le 27 septembre 2019; (3) la conférence de mise en examen en vertu de la règle 26 doit être terminée d’ici le 7 octobre 2019; (4) la découverte se poursuit jusqu’au 8 octobre 2019; (5) les parties tiendront une conférence de découverte en février 2020; (6) la découverte des faits se termine le 8 juillet 2020; (7) les expertises (simultanées) doivent être envoyées au plus tard le 8 juillet 2020; (8) les communications à titre de réfutation (simultanées) doivent être présentées au plus tard le 15 juillet 2020; (9) la déposition des experts doit être terminée d’ici le 14 août 2020; (10) les motions provisoires doivent être déposées au plus tard le 26 août 2020; (11) les réponses doivent être reçues au plus tard le 15 septembre 2020; (12) les réponses doivent être reçues au plus tard le 25 septembre 2020; (13) une conférence préparatoire au procès est prévue pour le 14 décembre 2020 à 10 heures à Portland, salle d’audience 15B, devant le juge Michael H. Simon;

Nous offrons à nos lecteurs l’intégralité de l’ordonnance prise par le juge Michael H. Simon , le 3 septembre 2019 , dans cette affaire qui met aux prises la Digicel Haiti à une compagnie américaine( UPM Technology) .

Montaigne Marcelin
 Consultant Indépendant
13 Septembre 2019


Ordonnance du juge MICHAEL H. SIMON , juge de district , dans l’affaire Unigestion Holding S.A. (Digicel Haïti) V. Upm Technology, 3 septembre 2019.

La demanderesse Unigestion Holding, SA dba « Digicel Haiti » (« Digicel Haiti ») fournit des services de télécommunication mobile en Haïti. Les défendeurs (collectivement, «UPM») fournissaient auparavant des services de télécommunication mobile à Haïti. Digicel Haïti affirme que UPM a fourni ces services en utilisant certaines pratiques et technologies de manière frauduleuse pour accéder au réseau de télécommunications de Digicel Haïti en Haïti. Dans sa deuxième plainte modifiée (« SAC »), Digicel Haïti allègue des violations de la loi sur les organisations influencées par le racket (RICO) (« RICO ») sous 18 USC §§ 1962 (b) – (d), fraude de droit commun, conversion et injustice enrichissement. ECF 104. Dans la deuxième réponse modifiée d’UPM (« SAA »), UPM affirme des demandes reconventionnelles:et seq., rupture de contrat implicite de fait, réception et réception d’argent, conversion, enrichissement sans cause, atteinte intentionnelle à un avantage éventuel, monopolisation et tentative de monopolisation en violation du § 2 de la loi Sherman Act au sens de 15 USC § 2. ECF 158. Deux requêtes sont en instance devant la Cour. La première est la requête de Digicel Haïti de rejeter la demande reconventionnelle antitrust d’UPM. ECF 162. La seconde est la requête de UPM visant à rejeter les demandes de RICO de Digicel Haiti. ECF 178. Pour les raisons suivantes, les deux requêtes sont accordées.

NORMES

A. Requête en révocation en vertu de la règle 12 b) 6)

Une requête en irrecevabilité pour non-présentation d’une réclamation ne peut être accueillie que s’il n’existe pas de théorie juridique pouvant étayer cette affirmation ou lorsque la plainte n’a pas suffisamment d’allégations factuelles pour énoncer une demande de réparation de nature plausible. Shroyer v. New Cingular Wireless Servs., Inc., 622 F.3d 1035, 1041 (9th Cir. 2010). En évaluant le caractère suffisant des allégations factuelles d’une plainte, le tribunal doit accepter comme véridiques tous les faits matériels bien invoqués qui sont allégués dans la plainte et les interpréter de la manière la plus favorable pour la partie qui n’a pas présenté la motion. Wilson c. Hewlett-Packard Co., 668 F.3d 11361140 (9th Cir. 2012); Daniels-Hall c. Nat’l Educ. Ass’n, 629 F.3d 992, 998 (9th Cir. 2010). Pour avoir droit à une présomption de vérité, les allégations contenues dans une plainte « ne peuvent pas simplement réciter les éléments d’une cause d’action, mais doivent contenir suffisamment d’allégations de faits sous-jacents pour donner un préavis équitable et permettre à la partie adverse de se défendre efficacement ». Starr v. Baca, 652 F.3d 1202, 1216 (9th Cir. 2011). Toutes les déductions raisonnables des allégations factuelles doivent être tirées en faveur du demandeur. Newcal Indus. v. Ikon Office Solution, 513 F.3d 1038, 1043 n.2 (9th Cir. 2008). Le tribunal n’a cependant pas besoin de créditer les conclusions juridiques du demandeur qui sont présentées comme des allégations factuelles. Ashcroft v. Iqbal, 556 US 662678-79 (2009).

Une plainte doit contenir suffisamment d’allégations factuelles pour « suggérer de manière plausible un droit à réparation, de sorte qu’il n’est pas injuste d’exiger que la partie adverse subisse le coût de l’interrogatoire préalable et de la poursuite du litige ». Starr, 652 F.3d à 12 h 16 « Une plainte est plausible lorsque le demandeur invoque un contenu factuel qui permet au tribunal de déduire de manière raisonnable que le défendeur est responsable de la faute reprochée. » Iqbal, 556 US à 678 (citant Bell Atl. Corp. v. Twombly, 550 US 544, 556 (2007)).

B. Requête pour jugement sur les plaidoiries selon la règle 12c)

« L’analyse au titre de la règle 12.c) est » essentiellement identique « à l’analyse au titre de la règle 12.b) (6) car, en vertu des deux règles, un tribunal doit déterminer si les faits allégués dans la plainte, pris comme étant vrais, donnent au demandeur le droit de: un recours juridique.  » Pit River Tribe c. Bureau of Land Mgmt., 793 F.3d 11471155 (9th Cir. 2015) (citant Chavez c. États-Unis, 683 F.3d 1102, 1108 (9th Cir. 2012)). Le  rejet pour non-présentation d’une réclamation en vertu de la règle 12 b) 6) « est approprié en l’absence » d’une théorie juridique pouvant être reconnue ou de l’absence de faits suffisants présumés en vertu d’une théorie juridique reconnaissable « . » Conservation Force v. Salazar , 646 F.3d 1240, 1242 (9th Cir. 2011) (citant Balistreri c. Pacifica Police Dep’t, 901 F.2d 696699 (9th Cir. 1988)). En outre, « pour survivre à une requête en irrecevabilité, une plainte doit contenir suffisamment d’éléments factuels pour énoncer une demande d’allégement plausible ». Shroyer c. New Cingular Wireless Services, Inc., 622 F.3d 1035, 1041 (9th Cir. 2010) (citant Ashcroft v. Iqbal, 556 US 662678 (2009)); voir aussi Cafasso, États-Unis ex rel. Gen. Dynamics C4 Sys., Inc., 637 F.3d 1047, 1054 n.4 (9th Cir. 2011) (La norme Iqbal s’applique à la révision des motions visées à la règle 12 c)).

CONTEXTE

Aux fins de la requête de Digicel Haïti de rejeter la demande reconventionnelle antitrust d’UPM, la Cour accepte comme véridiques les faits bien exposés qui ont été allégués par UPM dans sa demande reconventionnelle. De plus, certaines allégations du CCS du demandeur sont incluses à titre de référence. En statuant sur la requête en rejet de Digicel Haiti, la Cour n’accorde aucune présomption de vérité aux allégations de Digicel Haiti dans la SAC, sauf lorsque la demande reconventionnelle antitrust d’UPM souscrit aux allégations de Digicel Haiti ou s’appuie sur celles-ci. Aux fins de la requête de UPM visant à rejeter les demandes de RICO de Digicel Haiti, la Cour reconnaît comme vrais les faits bien fondés allégués par Digicel Haiti dans son SAC.

A. Digicel Haïti

Digicel Haïti est une filiale à 100% de Digicel Holdings, Ltd., qui est également propriétaire de Digicel USA, Inc. (Digicel USA) et de Digicel Jamaica, Ltd. (« Digicel Jamaica »). Digicel Haïti est le principal fournisseur de services de télécommunications en Haïti, où elle opère uniquement et détient une part de marché estimée entre 75 et 90% du service téléphonique local en Haïti. ASA, ¶ 250 (ECF 158 à 29). Digicel USA exploite un ensemble de systèmes de commutation téléphonique internationaux (équipements capables de transmettre un appel des États-Unis à un réseau de télécommunication d’outre-mer) situés à Miami, en Floride et à New York, dans l’État de New York.

Digicel Haiti suit et facture ses clients locaux en Haïti à l’aide de cartes prépayées du module d’identité d’abonné (« SIM »). Une carte SIM fait office de petit circuit imprimé. Lorsque la carte est insérée dans un téléphone cellulaire, elle identifie le périphérique comme étant associé au numéro de téléphone et au compte uniques du client. Les cartes SIM permettent aux clients d’accéder au réseau cellulaire de Digicel Haiti et, à leur tour, permettent à Digicel Haiti de facturer les communications effectuées à partir d’appareils cellulaires contenant des cartes SIM spécifiques. Les clients de Digicel Haïti utilisent ces cartes SIM pour les services de voix, de données et de messagerie sur le réseau Digicel Haïti. Les clients de Digicel Haïti peuvent ajouter des crédits, sous forme de procès-verbal, à leurs cartes SIM en utilisant, entre autres méthodes, des bons d’achat et des « recharges en ligne ».

Lorsqu’un utilisateur d’une carte SIM Digicel Haiti effectue un appel local en Haïti, cet utilisateur facture des frais de service sans fil d’environ 0,09 USD par minute. Si un client de Digicel Haïti se rend aux États-Unis et utilise sa carte SIM Digicel Haïti pour passer des appels en Haïti, l’utilisateur de cette carte SIM est généralement facturé au moins 1,99 USD pour chaque minute de service sans fil utilisé. Digicel Haïti propose également un plan tarifaire Roam-Like-You’re-Home (« RLYH »). Le forfait RLYH permet aux clients enregistrés de Digicel Haïti de rappeler en Haïti lorsqu’ils voyagent aux États-Unis à des tarifs similaires à ceux pratiqués en Haïti pendant la période autorisée et prépayée, moyennant des frais d’accès mensuels d’environ 20 à 25 dollars US.

Lorsqu’une personne aux États-Unis qui n’est pas inscrite à un plan Digicel Haiti RLYH émet un appel à l’un des abonnés de Digicel Haiti en Haïti, un « tiers opérateur », typiquement un opérateur de télécommunications américain, n’a pas la capacité interne de transporter un appel vers Haïti, parfois aussi appelé « grossiste » – prend cet appel téléphonique de l’appelant basé aux États-Unis et le transporte vers l’une des passerelles de commutation Digicel USA. À partir de cette passerelle de commutation, Digicel USA prend l’appel et le transporte en Haïti, où Digicel Haïti « termine » l’appel sur son réseau local en Haïti. La fin de l’appel est la partie appelée par la partie à l’origine de l’appel. 

Au nom de Digicel Haïti, Digicel Jamaïque facture le transporteur tiers au tarif de 0,23 USD par minute pour les appels internationaux aboutissant sur le réseau de Digicel Haïti. Ces frais comprennent le coût de la terminaison de l’appel sur le réseau de Digicel Haïti et le coût des services de commutation fournis par Digicel USA. Digicel Haïti verse ensuite à Digicel USA des frais pour ses services par le biais d’un transfert intersociétés. Digicel Haiti n’autorise pas le trafic téléphonique international ou national à entrer dans son réseau de télécommunication en Haïti par quelque autre voie ou accord que ce soit. .

B. UPM

UPM est une société de l’Oregon qui a facilité les appels internationaux depuis les États-Unis vers des personnes en Haïti au nom de transporteurs tiers, à des tarifs inférieurs à ceux facturés par Digicel Haïti. UPM affirme qu’entre avril et novembre 2014, elle a essentiellement revendu les services locaux et les services RLYH de Digicel Haïti aux États-Unis à un prix inférieur. En raison des efforts efficaces déployés par Digicel Haïti pour empêcher UPM de revendre les services de Digicel Haïti, comme décrit ci-dessous, UPM ne facilite plus les appels vers Haïti. Les activités commerciales d’UPM impliquaient de payer le prix de détail intégral pour acquérir de grandes quantités de cartes SIM de Digicel Haïti auprès de revendeurs agréés, puis de les utiliser sur des serveurs UPM pour faciliter les appels vers Haïti via deux plates-formes distinctes: (1) la revente du plan RLYH; et (2) la revente de Digicel Haiti ‘

Le premier moyen, le plus courant, utilisé par UPM pour faciliter les appels en Haïti a commencé avec son inscription ou son inscription au plan RLYH aux cartes SIM Digicel Haiti achetées par UPM au prix de détail. UPM placerait ou assemblerait ensuite les cartes SIM inscrites auprès de RLYH dans un ou plusieurs serveurs SIM détenus et gérés par UPM. Ces serveurs UPM ont ensuite été connectés à Internet et capables d’accéder aux réseaux sans fil d’AT & T et de T-Mobile, les opérateurs tiers qui ont conclu des accords d’itinérance aux États-Unis avec Digicel Haiti. 

Habituellement, lorsque les clients d’un transporteur tiers appelle Haïti, ce dernier, et finalement le client, devraient payer le montant standard (un minimum de 0,23 dollar par minute) pour que Digicel Haïti connecte l’appel international à son réseau local. en Haïti. UPM a proposé aux opérateurs tiers un moyen moins coûteux de connecter les appels sur la base du marché «spot» de gros ouvert aux États-Unis. Un opérateur tiers qui a choisi d’utiliser les services d’UPM transférerait un appel destiné à un client de Digicel Haïti en Haïti vers UPM, plutôt que via la passerelle Digicel USA. Le commutateur de l’opérateur tiers convertirait ou reformaterait l’appel en un paquet de protocole basé sur Internet qui acheminerait l’appel (y compris le numéro de destination en Haïti) sur Internet vers l’un des serveurs SIM d’UPM situés en Oregon. Le serveur SIM d’UPM lancerait alors l’appel vers Haïti sur le réseau sans fil de l’opérateur tiers. UPM ‘ s Le serveur SIM convertit également l’appel au format approprié pour la transmission sans fil et le programme ou le reformate pour le faire apparaître comme provenant d’un numéro de téléphone mobile déjà associé à l’une des cartes SIM RLY-H-Haïti. Une fois que l’appel a été passé pour ressembler à un appel enregistré sur le plan RLYH, il suivrait le chemin typique des appels passés directement à Digicel Haïti: le tiers opérateur acheminerait l’appel récemment reformaté vers l’un des commutateurs de Digicel USA à New York  ou Miami achemineraient alors l’appel vers Haïti, et Digicel Haïti mettrait enfin fin à l’appel sur son réseau local en Haïti, en facturant la carte SIM associée au taux réduit de RLYH.

Une deuxième façon, bien que moins courante, pour laquelle UPM a facilité les appels internationaux en Haïti a été d’acheminer les appels vers le réseau local de Digicel Haïti en Haïti au moyen d’un protocole Voiceover-Internet-Protocol (« VoIP »). Comme pour le premier processus, le client d’un opérateur tiers émettrait un appel vers une personne en Haïti et le commutateur de l’opérateur tiers sélectionnerait ensuite UPM pour gérer l’appel. L’appel serait envoyé à un serveur UPM SIM dans l’Oregon de la même manière que celle décrite ci-dessus. Au lieu de lancer un appel sans fil vers Haïti et de convertir l’appel en transmission sans fil, UPM laisserait toutefois l’appel dans un paquet de protocole basé sur Internet ( c’est-à-dire,au format VoIP). UPM utiliserait Internet pour transmettre l’appel à un récepteur en Haïti, appelé passerelle «Système mondial de communications mobiles (GSM)». La passerelle GSM formaterait alors l’appel pour la transmission sans fil et lancerait un appel sans fil sur le réseau local de Digicel Haïti en Haïti à l’aide des informations de compte associées à la carte SIM UPM dans l’Oregon. Digicel Haïti mettrait alors fin (ou achèverait) l’appel sur son réseau local en Haïti, en traitant l’appel comme un appel local et en facturant la carte SIM associée au tarif réduit applicable aux appels locaux.

Digicel Haïti a ouvert une enquête sur la « revente » internationale de ses services. Au cours de l’enquête, Digicel Haïti a découvert que les habitudes d’appel et d’utilisation de certaines cartes SIM étaient incompatibles avec l’utilisation par des clients individuels. Digicel Haïti a ensuite « désautorisé » ces cartes SIM afin que les appels associés à ces cartes ne puissent plus être terminées. Digicel Haïti ayant annulé l’autorisation de nombreuses cartes SIM utilisées par UPM dans le cadre de ses activités, UPM n’était plus en mesure de faciliter les appels internationaux vers Haïti par le biais des plans RLYH ou VoIP.

DISCUSSION

A. Demande reconventionnelle antitrust modifiée d’UPM

UPM affirme que Digicel Haïti a monopolisé ou tenté de monopoliser deux marchés de produits distincts. Le premier est le marché des produits pour la livraison d’appels en provenance des États-Unis en Haïti pour des appels se terminant en Haïti (le « marché d’Haïti »). ASA, ¶ 356 (ECF 158 à 54). Le second est le marché des produits permettant de relayer des appels des États-Unis vers Haïti pour des appels aboutissant à un abonné de Digicel Haiti (le « sous-marché Digicel Haiti »). Id. Pour les deux marchés de produits, UPM allègue un marché géographique des États-Unis. ASA, paragraphe 357 (ECF 158 à 55 ans).

Dans une plaidoirie antérieure, UPM a allégué plusieurs formes différentes de comportement anticoncurrentiel. Voir ECF 127, à 45-46, paragraphes 335-340. Le demandeur a décidé de rejeter la précédente demande reconventionnelle antitrust d’UPM. Au cours de la plaidoirie sur cette requête, UPM a expressément déclaré qu’elle ne s’appuyait pas sur la doctrine des « installations essentielles » en tant que théorie du comportement anticoncurrentiel. Voir ECF 154 au 26 n.5. La Cour a rejeté la demande reconventionnelle antitrust d’UPM mais a autorisé UPM à se représenter. Id. 31. Dans sa demande reconventionnelle antitrust modifiée, UPM fonde désormais sa demande reconventionnelle presque exclusivement sur la doctrine des installations essentielles. UPM allègue:

Comme décrit plus en détail ci-dessous, Digicel a violé l’article 2 de la loi Sherman en interdisant à UPM d’avoir accès au réseau local sans fil de Digicel Haïti en Haïti. d’appeler et de mettre fin à ces appels en Haïti. En outre, Digicel a violé la section 2 en fixant la fonction de transport et de terminaison des appels des États-Unis vers Haïti exactement au même niveau que celle de terminaison des appels uniquement en Haïti, autrement dit en fixant la fonction de transport de façon indéniable. prix prédateur de zéro. Le résultat est que Digicel a monopolisé le marché pour la livraison et la terminaison d’appels depuis les États-Unis vers Haïti. À titre subsidiaire, Digicel ‘

ASA, § 359 (ECF 158 à 56). Digicel Haïti demande le rejet de la demande reconventionnelle antitrust modifiée d’UPM, arguant que: (1) UPM n’avait pas la qualité d’antitrust; (2) UPM n’a pas plaidé les éléments requis en vertu de l’article 2 de la loi Sherman; 3) la doctrine des « installations essentielles » est inapplicable; (4) UPM omet d’alléguer le préjudice causé par les lois antitrust et (5) la courtoisie internationale exige le renvoi. ECF 162.

1. Principe

Pour énoncer une revendication de monopolisation ou de tentative de monopolisation, un demandeur doit être « un participant sur le même marché que les prétendus malfaiteurs ». Bhan v. NME Hospitals, Inc., 772 F.2d 14671470 (9th Cir. 1985). Lorsqu’on analyse si deux entreprises « participent au même marché, l’accent est mis sur l’interchangeabilité raisonnable d’utilisation ou l’élasticité croisée de la demande entre les services fournis par » les deux entreprises. Id. à 1470-71. Dans certains cas, les tribunaux déterminent si deux entreprises se font concurrence sur le même marché en identifiant « le point de concurrence » entre les deux entreprises. Voir Glen Holly Entertainment, Inc. c. Tektronix, Inc., 343 F.3d 1000, 1005 (9th Cir. 2003), avis modifié sur le refus de réhiger, 352 F.3d 367 (9th Cir. 2003) (identifiant un marché pour un produit incluant les fabricants et les services de location où le « point de concurrence » était la décision du consommateur de louer ou d’acheter le produit).

Dans son SAA, UPM affirme:

Ce service UPM est interchangeable avec le service Digicel. UPM a donc le pouvoir antitrust de contester les actions anticoncurrentielles de Digicel.

ASA, ¶ 358 (ECF 158 à 55-56). En dépit de cette affirmation décisive, UPM n’a aucune réputation antitrust. En revendant simplement les services de télécommunication proposés par Digicel USA et Digicel Haïti, UPM ne participe pas au même marché que Digicel Haïti, qui est sur le marché des services téléphoniques locaux en Haïti, ou Digicel USA, qui est sur le « marché du basculement ». UPM allègue qu’il s’agit d’un opérateur international en concurrence avec d’autres opérateurs pour le droit de transférer des appels des États-Unis vers d’autres pays, y compris Haïti. Comme indiqué ci-dessus, toutefois, les services fournis par Digicel USA et Digicel Haïti se combinent pour offrir un seul produit comprenant le transport des appels des États-Unis vers Haïti, y compris la terminaison de ces appels en Haïti sur le réseau local de Digicel Haïti.

Dans la mesure où UPM se contente de revendre le programme RLYH de Digicel, UPM ne fait pas concurrence à Digicel. UPM n’est qu’un revendeur et ne fournit aucun service qui soit une alternative interchangeable à celle fournie par le demandeur. Le « marché » de la revente du RLYH est analogue au marché dans lequel une personne qui achète une passe de saison à une station de ski puis que les loyers de cette saison sont distribués aux clients pour un usage quotidien à un taux inférieur au taux journalier facturé par la station de ski. Quelles que soient les innovations technologiques créées par le revendeur pour faciliter ce modèle de revente, on ne peut pas dire que la personne qui loue le forfait de saison au quotidien soit « en concurrence » dans le même cas.marché comme station de ski, bien que les deux vendent des forfaits de ski quotidiens. En revendant simplement le plan RLYH de Digicel Haiti, UPM fonctionne essentiellement en tant que distributeur et les distributeurs annulés ou résiliés n’ont généralement pas de statut antitrust. Glen., 343 F.3d à 10 h 10 (discuter de la règle selon laquelle les distributeurs annulés ou licenciés n’ont pas qualité d’antitrust, mais conclure que le demandeur n’était pas un distributeur).

L’autre service proposé par UPM – utiliser Internet pour acheminer des appels VoIP en Haïti – semble interchangeable avec le service de commutation internationale de Digicel USA en tant que moyen alternatif d’offrir des services de transport international. Comme l’indique l’avis de la FCC, les services de transport international ne constituent qu’un « apport » parmi d’autres nécessaires à la réalisation d’un appel international:

Afin de compléter un appel international américain, un opérateur américain doit obtenir en entrée divers services de terminaison d’appel auprès d’opérateurs étrangers situés dans le pays de destination de l’appel américain, notamment des services de transport international, des services interurbains dans le pays de destination et des services d’accès de terminaison. dans le commutateur local de l’appelé.

Eastlink international (USA) Inc .; Pétition tendant à modifier la classification réglementaire de dominante à non dominante sur la route entre les États-Unis et les Bermudes, Mémorandum Opinion and Order, 28 FCCR 8364 (Int’l Bur. 2012) au numéro 2 (pas d’italique, notes de bas de page omises). Ainsi, l’achèvement d’un appel international nécessite au moins à la fois des « entrées » de transport et des « entrées » de terminaison. UPM affirme qu’elle « a directement concurrencé directement les entreprises de distribution en gros » lorsqu’elle a utilisé Internet pour obtenir des appels vers Haïti. UPM définit ce marché comme le marché des appels en Haïti pour y mettre fin. Ainsi, UPM fait valoir qu’elle concurrençait la demanderesse pour la fourniture de services de transport international à des transporteurs tiers.

Cependant, UPM n’a pas suffisamment allégué que Digicel Haiti (y compris en combinaison avec Digicel USA) offrait ce service spécifique à des transporteurs tiers ni même qu’il existe un marché des services de transport international des États-Unis à Haïti. La demanderesse allègue, et UPM semble accepter, qu’elle facture aux grossistes américains qui souhaitent obtenir un appel vers Haïti un tarif forfaitaire de 0,23 dollar par minute pour les appels aboutissant sur le réseau local de Digicel Haïti et ce forfait comprend le coût du service de transport international Digicel USA et les coûts de terminaison sur le réseau local de Digicel Haïti. Ainsi, la demanderesse offre aux opérateurs tiers tous les intrants nécessaires à la réalisation d’un appel international en tant que produit unique et groupé pour lequel elle facture un forfait. UPM, d’autre part, elle ne fait concurrence à Digicel Haïti (y compris en combinaison avec Digicel USA) que dans la mesure où UPM offre un service de transport international, qui n’est qu’un élément de base pour mener à bien un appel international. D’après les allégations d’UPM, il ne semble toutefois pas qu’il existe un marché pour cet intrant unique. Plus important encore, le service de transport autonome d’UPM n’est pas interchangeable avec le service de terminaison de transport de Digicel Haïti, car ce service de transport ne répondrait que partiellement aux besoins d’un transporteur tiers. Ainsi, UPM n’a pas qualité pour affirmer sa monopolisation et sa demande reconventionnelle de monopolisation. qui est seulement une entrée requise pour compléter un appel international. D’après les allégations d’UPM, il ne semble toutefois pas qu’il existe un marché pour cet intrant unique. Plus important encore, le service de transport autonome d’UPM n’est pas interchangeable avec le service de terminaison de transport de Digicel Haïti, car ce service de transport ne répondrait que partiellement aux besoins d’un transporteur tiers. Ainsi, UPM n’a pas qualité pour affirmer sa monopolisation et sa demande reconventionnelle de monopolisation. qui est seulement une entrée requise pour compléter un appel international. D’après les allégations d’UPM, il ne semble toutefois pas qu’il existe un marché pour cet intrant unique. Plus important encore, le service de transport autonome d’UPM n’est pas interchangeable avec le service de terminaison de transport de Digicel Haïti, car ce service de transport ne répondrait que partiellement aux besoins d’un transporteur tiers. Ainsi, UPM n’a pas qualité pour affirmer sa monopolisation et sa demande reconventionnelle de monopolisation. s le service de terminaison de transport, car le service de transport d’UPM ne répondrait que partiellement aux besoins d’un transporteur tiers. Ainsi, UPM n’a pas qualité pour affirmer sa monopolisation et sa demande reconventionnelle de monopolisation. s le service de terminaison de transport, car le service de transport d’UPM ne répondrait que partiellement aux besoins d’un transporteur tiers. Ainsi, UPM n’a pas qualité pour affirmer sa monopolisation et sa demande reconventionnelle de monopolisation.

2. Éléments de la loi Sherman Act § 2, infraction

Digicel Haïti fait également valoir qu’UPM n’a pas suffisamment plaidé les éléments de sa plainte antitrust. Pour énoncer une allégation de monopolisation au sens de l’article 2 de la loi Sherman, le demandeur doit démontrer: « a) la possession d’un pouvoir de monopole sur le marché en cause; b) l’acquisition ou le maintien volontaire de ce pouvoir; et c) préjudice causal antitrust « . Somers v. Apple, Inc, 729 F.3d 953, 963 (9th Cir. 2013). Pour revendiquer une tentative de monopole en vertu de l’article 2, le demandeur doit démontrer: « 1) une intention spécifique de contrôler les prix ou de détruire la concurrence; 2) un comportement prédateur ou anticoncurrentiel visant à réaliser la monopolisation; 3) une dangereuse probabilité de succès; et (4) préjudice causal antitrust.  » CollegeNET, Inc. c. Common Application, Inc., 104 F.Supp.3d 11371145 (D. Or. 2015). 1

Puissance de monopole sur un marché pertinent

Digicel Haïti fait valoir que la revendication de monopolisation au sens du paragraphe 2 d’UPM échoue parce qu’UPM n’a pas allégué que Digicel Haïti détenait le pouvoir de monopole sur un marché pertinent. Le demandeur doit invoquer un pouvoir de monopole et décrire à la fois un marché de produits en cause et un marché géographique en cause. Voir EI du Pont de Nemours & Co. c. Kolon Indus., Inc., 637 F.3d 435, 441 (4th Cir. 2011). Le pouvoir de monopole, aux fins de l’article 2 de la loi Sherman, est « le pouvoir de contrôler les prix ou d’exclure la concurrence ». Forsyth c. Humana, Inc., 114 F.3d 14671475 ((9th Cir. 1997), aff. Sous nom. Humana Inc. c. Forsyth, 525 US 299, (1999) et rejeté pour d’autres motifs par Lacey v. Maricopa Cty., 693 F.3d 896(9th Cir. 2012). Un moyen courant d’établir un pouvoir monopolistique consiste à « (1) définir le marché en cause, (2) démontrer que le défendeur détient une part dominante de ce marché et (3) démontrer qu’il existe obstacles à l’entrée sur le marché et montrent que les concurrents existants n’ont pas la capacité d’accroître leur production à court terme.  » Id. à 1476.

 Marché concerné

UPM allègue que le marché géographique en cause est l’ensemble des États-Unis. UPM n’allègue toutefois pas la portée précise du marché de produits en cause. « Sans une définition du marché [du produit en cause], il n’existe aucun moyen de mesurer la capacité de [la défenderesse] d’atténuer ou de détruire la concurrence. » Spectrum Sports, Inc. c. McQuillan, 506 US 447456 (1993) (citant Walker Process Equip., Inc. c. Food Mach. & Chem. Corp., 382 US 172177 (1965)).

Les allégations modifiées d’UPM n’indiquent pas clairement si le marché de produits en cause qu’UPM prétend avoir monopolisé par Digicel Haïti est limité au service de transport international ou comprend à la fois un service de transport et un service de terminaison local. Bien que UPM implique ce dernier point, UPM ne prétend pas mettre fin aux appels en Haïti ni en disposer sans le Digicel Haiti.

UPM avait précédemment affirmé, et semble toujours le faire, une théorie de la monopolisation fondée sur le levier, selon laquelle Digicel Haïti utilise son pouvoir de monopole sur le marché des services téléphoniques locaux en Haïti (le premier marché) pour étendre illégalement son monopole sur un second marché, est le transport des appels des États-Unis en Haïti. Une telle théorie de la monopolisation suggère toutefois que le deuxième marché – le marché étant monopolisé illégalement – est le marché du transport uniquement et non celui de la terminaison. UPM confirme la conclusion selon laquelle son marché de produits présumé se limite aux services de transport en déclarant que Digicel a monopolisé le marché des appels en Haïti pour y mettre fin. Ce libellé indique que le marché concerne le service « d’appels en Haïti » et non le service de « 

Dans son ASA, UPM définit le principal marché de produits en cause comme le marché « permettant de passer des appels des États-Unis vers Haïti et de mettre fin aux appels d’appels appelés en Haïti ». ASA, § 356 (ECF 158 à 54). UPM définit également un sous-marché pertinent comme étant le marché pour « acheminer des appels des États-Unis vers Haïti et mettre fin à de tels appels aux abonnés de Digicel Haïti en Haïti ». Id.En définissant le marché comme incluant le transport d’appels en provenance des États-Unis « vers des correspondants appelés en Haïti » ou « vers des abonnés de Digicel Haïti en Haïti », UPM semble impliquer que le marché du produit inclut des services de terminaison. Comme indiqué précédemment, toutefois, UPM ne prétend jamais qu’il met effectivement fin à un appel en Haïti, voire même qu’il peut le faire. Ainsi, le premier défaut de fond de l’allégation antitrust modifiée d’UPM réside dans son incapacité persistante à définir clairement et précisément l’étendue du prétendu marché de produits en cause.

Dans la mesure où UPM allègue que le marché de produits en cause est uniquement un service de transport, UPM n’a pas suffisamment allégué qu’il existe un marché pour ce service. Si un stand de hot-dog inclut gratuitementles condiments et les garnitures pour tout client ayant acheté un hot-dog, et un entrepreneur installant un stand de condiments et de garnitures de l’autre côté de la rue, l’entrepreneur ne pouvait prétendre concurrencer le stand de hot-dogs sur le marché des condiments et des garnitures. UPM semble tenter quelque chose de similaire ici. Digicel Haïti inclut le coût du transport, qu’il effectue aux fins d’analyse antitrust en interne, dans le tarif forfaitaire qu’il facture aux grossistes qui terminent les appels sur son réseau en Haïti. UPM n’allègue pas que Digicel Haïti offre les services de commutation fournis par Digicel USA de manière autonome – par exemple, pour acheminer les appels d’un transporteur tiers en Haïti afin qu’ils soient raccordés à un réseau local autre que Digicel en Haïti. De plus, UPM n’allègue pas que des clients sont intéressés par de tels services de transport autonomes ou par le coût ou la valeur d’un tel service. UPM ne prétend également ni ce que Digicel Haïti, ni UPM elle-même ne facture aux clients uniquement pour le service de transport.

ii. Puissance

Même si UPM avait suffisamment défini le marché de produits en cause, UPM n’a pas suffisamment allégué que Digicel Haiti détenait un monopole sur ce marché. Pour énoncer une plainte pour violation du Sherman Act § 2, UPM doit invoquer un monopole sur le marché du produit en cause.UPM affirme que Digicel Haïti a agi pour étendre illégalement son monopole de services locaux sur le marché du transport d’appels depuis les États-Unis vers Haïti. UPM invoque donc une allégation fondée sur l’article 2 en vertu d’une théorie du « monopole faisant levier », selon laquelle une entreprise qui détient un monopole sur un marché de produits – qui peut être légitimement obtenu – utilise son pouvoir de monopole sur le premier marché pour garantir un monopole illégal sur un second , marché distinct. Pour énoncer une réclamation en vertu d’une théorie d’endettement, le demandeur doit suffisamment alléguer que le défendeur a obtenu un pouvoir de monopole sur le deuxième marché ou, dans le cas d’une tentative de monopole, présente une « dangereuse probabilité de succès » en monopolisant un deuxième marché. Verizon Commc’ns Inc. c. Law Offices de Curtis V. Trinko, LLP, 540 US 398415 n.4 (2004).

UPM affirme que Digicel Haïti détient plus de 75% du marché de la fourniture de services téléphoniques locaux en Haïti, ce qui est suffisant pour invoquer un monopole sur ce marché. Voir États-Unis c. Dentsply Int’l, Inc., 399 F.3d 181, 187 (3d Cir. 2005) (estimant qu’une part de marché comprise entre 75 et 80% des ventes est « plus que suffisante pour établir une preuve prima facie de pouvoir »). UPM a donc suffisamment allégué que Digicel Haïti détenait un monopole sur le marché des services téléphoniques locaux en Haïti, dont UPM ne conteste pas la légitimité.

Cependant, UPM ne fait aucune allégation concernant le pouvoir de marché de Digicel Haïti sur le marché du transport d’appels des États-Unis à Haïti. La part de marché de Digicel dans les services de réseau local ne se traduit pas nécessairement par une part de marché équivalente dans les services de transport international. Un simple avantage injuste combiné à l’utilisation d’un pouvoir monopolistique en amont ne suffit pas pour affirmer une prétention en faveur d’un monopole ou d’une tentative de monopole du deuxième marché en vertu d’une théorie de l’endettement. Trinko,540 US à 415 n.4 (précisant qu’une théorie de l’effet de levier suppose un comportement anticoncurrentiel et, au moins, une dangereuse probabilité de monopolisation du second marché). Dans la mesure où UPM ne fait aucune allégation concernant le pouvoir de monopole de Digicel sur le marché du transport d’appels des États-Unis vers Haïti, elle n’a pas suffisamment allégué de pouvoir de monopole sur le marché en cause.

b. Conduite anticoncurrentielle

En plus de démontrer un pouvoir monopolistique sur le marché en cause, un demandeur antitrust alléguant une monopolisation doit démontrer « l’acquisition ou le maintien délibérés d’un pouvoir [monopolistique] par opposition à la croissance ou au développement résultant d’un produit supérieur, du sens des affaires ou d’un accident historique,  » Trinko, 540 US à 407. pour être considéré comme anticoncurrentielle, la loi doit « porter atteinte à la compétitivité processus et ainsi nuire aux consommateurs. En revanche, des dommages à un ou plusieurs concurrents ne suffira pas ». États-Unis c. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 58 (DC Cir. 2001) (italique dans l’original).

UPM a précédemment allégué cinq façons par lesquelles Digicel Haïti s’est engagé dans un comportement anticoncurrentiel afin de protéger et d’étendre son monopole de service local et son monopole de transport d’appels depuis les États-Unis vers Haïti. Premièrement, Digicel Haïti exige que tous les appels internationaux destinés à un abonné de Digicel Haïti en Haïti soient commutés via la passerelle Digicel USA. Deuxièmement, Digicel Haïti facture 0,23 USD par minute pour les appels terminés sur son réseau haïtien, qu’ils aient ou non basculé sur Digicel USA. Troisièmement, Digicel Haïti empêche les services téléphoniques basés sur Internet ( c.-à-d. LaVoIP) de se terminer sur son réseau sans fil. Quatrièmement, Digicel Haïti empêche la revente du service RLYH de Digicel Haïti. Cinquièmement, Digicel Haïti n’a pas signalé à la FCC son statut de transporteur local dominant en Haïti.

Dans son ASA, UPM semble avoir réduit à trois ses théories sur les comportements anticoncurrentiels. Premièrement, UPM allègue que la désautorisation de Digicel de ses cartes SIM est anticoncurrentielle, car elle constitue un abandon de « bénéfices immédiats et substantiels à court terme pour atteindre son objectif anticoncurrentiel ». ASA, paragraphe 366 (ECF 158 à 61). Digicel n’a toutefois jamais eu affaire à UPM ni à aucun autre service téléphonique basé sur Internet. Au lieu de cela, la désactivation des cartes SIM par Digicel est utilisée pour prévenir la fraude et le vol. Ce n’est pas anticoncurrentiel.

Deuxièmement, UPM affirme que les pratiques de tarification de Digicel Haïti sont prédatrices. ASA, ¶368 (ECF 158 à 62). Au fond, il semble qu’UPM se plaint que Digicel Haïti ne fournit pas de services de connexion aux fournisseurs d’appels basés sur Internet. Comme indiqué précédemment, le seul moyen autorisé par Digicel Haïti à transporter un appel international des États-Unis vers le réseau local de Digicel Haïti en Haïti consiste à utiliser le commutateur Digicel USA. Digicel exige que tous les appels internationaux terminés sur son réseau local soient commutés via sa propre passerelle. Cela pourrait constituer un arrangement de liage inapproprié. UPM affirme en substance que Digicel ne vendra pas ses services de résiliation à moins qu’un grossiste achète également ses services de transport. Comme expliqué précédemment, cependant, UPM n’a pas suffisamment allégué qu’il existe une demande indépendante des consommateurs pour des services de transport d’appels internationaux en tant que produit autonome. « [Un] accord liant ne peut exister que si la demande d’achat de [produit lié] distinct de [produit liant] est suffisante pour identifier un marché de produit distinct sur lequel il est efficace d’offrir

[le produit lié]

séparément de [le produit liant.] « Jefferson Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde,466 US 2, 21-22 (1984), accord Eastman Kodak Co. c. Image Tech. Serv., Inc.,504 US 451462 (1992). Dans ce cas, le produit lié est la commutation via la passerelle Digicel USA et le produit liant est le service de réseau local de Digicel Haïti en Haïti. Comme UPM n’a pas prétendu qu’il existe un marché de produits distinct pour les services de transport d’appels internationaux, de sorte que les services de transport puissent être efficacement offerts séparément des services de terminaison d’appels, Digicel Haiti ne demande pas que les appels aboutissant sur son réseau en Haïti soient commutés via la passerelle de Digicel USA. anticoncurrentiel.

De même, comme Digicel facture 0,23 dollar par minute à tous les opérateurs de gros américains, qu’ils utilisent les commutateurs Digicel USA pour acheminer l’appel vers Haïti ou vers un service de transport comme celui d’UPM, UPM affirme qu’aucun opérateur de gros ne choisirait d’utiliser un service de transport différent. parce que le transporteur serait alors facturé deux fois pour la fonction de transport – une fois dans le prix groupé de Digicel et une autre fois par le service de transport indépendant. Ainsi, soutient Digicel, ceux qui utilisent les services de transport de Digicel le reçoivent « gratuitement », tandis que ceux qui utilisent des services de transport alternatifs sont facturés. À l’instar de la première allégation de comportement anticoncurrentiel d’UPM, ce système de facturation pourrait être considéré comme une vente liée ou un regroupement illégal. « Le bundling est la pratique d’offrir, pour un prix unique,Cascade Health Sols. v. PeaceHealth, 515 F.3d 883, 894 (9th Cir. 2008). Un groupement prédateur se produit lorsque, « après avoir attribué la réduction accordée par le défendeur sur l’ensemble du produit au produit ou aux produits concurrents, le défendeur a vendu le ou les produits concurrents au-dessous de son coût variable moyen de production. » Id.910. Ainsi, comme pour la théorie de la vente liée anticoncurrentielle, le demandeur doit suffisamment alléguer le fait qu’un défendeur offre deux produits distincts à un prix unique pour énoncer une allégation antitrust dans le cadre de la théorie de la vente groupée anticoncurrentielle. UPM n’a pas suffisamment allégué qu’il existe un marché pour les services de transport d’appels internationaux autonomes pour le système de facturation de Digicel qui doit être considéré comme un groupement inapproprié. De plus, UPM n’a pas allégué que Digicel Haiti avait vendu le service de transport – le produit concurrentiel – à un prix inférieur au coût d’exécution ou de fourniture de ce service.

Troisièmement, UPM affirme que le non-enregistrement de Digicel Haïti aux États-Unis en tant que transporteur local dominant constitue un comportement anticoncurrentiel. SAA, paragraphe 369 (ECF 158, pages 62 à 63). UPM n’explique pas en quoi cette conduite est anticoncurrentielle: soit Digicel Haïti doit être enregistré auprès de la Federal Communications Commission en vertu du paragraphe 214 de la loi sur les communications de 1934, soit il n’a pas besoin de s’enregistrer. S’il doit s’inscrire mais ne l’a pas fait, cela aurait probablement des conséquences réglementaires, mais pas nécessairement des conséquences commerciales. Digicel Haiti fait valoir que toutes les réclamations d’UPM au titre de la loi sur les communications échouent parce que cette loi ne s’applique pas à Digicel Haïti, car Digicel Haïti n’est pas un « transporteur public international ». Comme la demande reconventionnelle antitrust d’UPM échoue pour d’autres motifs,

3. Doctrine des installations essentielles

Le principal ajout à la demande reconventionnelle antirouille modifiée d’UPM est son ajout d’une réclamation au titre de la doctrine des installations essentielles. Comme décrit par le septième circuit, dans MCI Commc’ns v. AT & T, 708 F.2d 1081, 1132-33 (7th Cir. 1983), la responsabilité antitrust peut être établie lorsqu’il existe les éléments suivants: (1) le contrôle d’une installation essentielle par un monopoleur; (2) l’incapacité d’un concurrent à reproduire pratiquement l’installation essentielle; (3) le refus d’utilisation de l’installation à un concurrent; et (4) la faisabilité de la fourniture de l’installation.

La Cour suprême n’a jamais expressément reconnu la doctrine et les cas les plus récents de la Cour suprême ont été peu enthousiastes à l’égard de cette doctrine. Voir Trinko, 540 US 398(2004) (refusant d’employer la doctrine des installations essentielles lorsque le cadre réglementaire fournissait le contexte nécessaire pour déterminer la responsabilité du § 2); voir aussi Aspen Skiing Co. c. Aspen Highlands Skiing Co., 472 US 585, n. 44 (1985) (refusant d’employer l’analyse des installations essentielles pour déterminer la responsabilité en vertu du § 2). En effet, de nombreux érudits estiment qu’en raison de sa nature impraticable, la doctrine des installations essentielles devrait être entièrement abandonnée. Voir Philip Areeda et H. Hovencamp, Antitrust Law § 772 (2 e éd. 2004, supp.) (« Il est difficile de constater que toute vitalité séparée reste dans la doctrine de la facilité essentielle »).

La doctrine, cependant, semble continuer à survivre dans le neuvième circuit. Dans une décision récente, le neuvième circuit a résumé la doctrine de la manière suivante:

La doctrine des installations essentielles est l’une des circonstances dans lesquelles le jargon anglais simpliste et le jargon antitrust convergent. Cette théorie est une variante du refus de traiter une réclamation. Cela impose une responsabilité aux concurrents qui se voient refuser l’accès à un intrant jugé essentiel ou essentiel pour la concurrence. Bien que la Cour suprême n’ait jamais reconnu la doctrine (voir Trinko, 540 US à 4 h 11), nous avons continué à la considérer comme ayant un fondement au paragraphe 2 de la loi Sherman.

Aerotec Int’l, Inc. c. Honeywell Int’l, Inc., 836 F.3d 1171, 1184-85 (9th Cir. 2016). Ainsi, pour établir une violation de la doctrine des installations essentielles, UPM doit démontrer: (1) que Digicel Haiti détient le monopole du contrôle d’une installation essentielle, (3) Digicel Haïti a refusé de donner à UPM l’accès à l’installation et (4) il est possible pour Digicel Haïti de fournir cet accès.

Les services de terminaison réclamés par UPM sont essentiels, ils sont également disponibles et peuvent être répliqués. Digicel Haïti n’est pas le seul fournisseur de téléphonie cellulaire en Haïti. Son réseau ne peut pas être une installation essentielle lorsqu’il existe d’autres réseaux qu’UPM pourrait utiliser pour mettre fin aux appels internationaux en Haïti. UPM pourrait tout aussi bien acheter des cartes SIM à l’un des concurrents de Digicel Haiti, par exemple, et les transférer sur leurs réseaux locaux en Haïti. Les infrastructures de Digicel Haïti ne sont donc pas essentielles; c’est juste pratique. Ainsi, l’argument des installations essentielles d’UPM n’aboutit pas, car UPM n’allègue pas suffisamment de faits pour déterminer que Digicel Haiti est en possession d’une installation essentielle.

De plus, dans Aerotec Int’l. le neuvième circuit a également noté qu ‘ »il n’y a pas d’obligation de transaction dans les termes et conditions préférés par les rivaux de [un concurrent], … il n’y a qu’une obligation de ne pas s’abstenir de négocier lorsque le seul motif ou but concevable est de sacrifier avantages à long terme afin d’obtenir des bénéfices plus élevés à long terme en excluant toute concurrence.  » Aerotec Int’l, Inc.,836 F.3d à 1184. Le traitement par Digicel Haïti avec UPM n’est vraisemblablement pas rentable, ni en ce qui concerne la revente du service RLYH, ni en ce qui concerne le service téléphonique basé sur Internet de UPM (VoIP) aboutissant sur le réseau local de Digicel Haïti en Haïti et Digicel Haïti n’avait auparavant aucune relation volontaire avec UPM ni avec d’autres services téléphoniques par Internet. Digicel Haïti pourrait par exemple s’attendre à ce qu’un client particulier achetant une carte SIM RLYH passe un certain nombre d’appels par semaine en Haïti, et le vende ainsi à un prix correspondant à l’utilisation prévue. Toutefois, si elle dispose d’une organisation ayant un modèle commercial comme celui d’UPM, la carte RLYH peut être utilisée pour effectuer des centaines, voire des milliers d’appels par semaine en Haïti.Aspen Skiing, qui cherchait à acheter un produit à usage unique – un forfait de ski quotidien – au prix fixé par le défendeur afin de refléter la valeur de ce produit à usage unique. Le système s’apparente plutôt à un concurrent potentiel qui achète un abonnement de saison illimité pour une station de ski, puis aux loyers distribués aux clients pour un usage quotidien à un prix inférieur au coût d’un abonnement à la journée. Si la station de ski refusait d’honorer les abonnements de saison loués, une telle action constituerait une tentative rationnelle de se protéger des pertes de profits et non de la concurrence.

En refusant d’honorer son programme RLYH avec UPM et en empêchant ainsi la revente par UPM des avantages du RLYH, Digicel Haiti agit de manière concurrentielle en renonçant à un accord non rentable. La question de savoir si le contrat de RLYH interdit explicitement cette forme de revente est discutée, et le refus de Digicel Haïti d’honorer les appels de RLY revendus par UPM pourrait bien être en violation de son contrat s’il n’y avait aucune restriction à la revente. Cependant, toutes les violations de contrat ne sont pas anticoncurrentielles et lorsqu’une violation est efficace, ce qui signifie qu’une partie choisit de ne pas respecter les droits pour éviter une perte économique, il est particulièrement improbable que la violation soit anticoncurrentielle.

Pour des raisons similaires, le refus de Digicel Haïti d’autoriser UPM ou tout autre service téléphonique basé sur Internet à mettre fin aux appels sur le réseau local de Digicel Haïti en revendant l’accès à ce réseau à des tarifs locaux pour un appel international est une décision commerciale concurrentielle. En refusant de traiter avec UPM ou tout autre service téléphonique basé sur Internet, Digicel Haïti ne renonce pas à des bénéfices à court terme, mais se protège plutôt d’un accord non rentable. UPM le concède implicitement en affirmant que, puisque Digicel Haïti a finalement pu identifier la carte SIM utilisée par UPM, rien n’empêche qu’elle aurait pu facturer des tarifs plus élevés à la minute pour les appels passés à l’aide de ces services. Digicel Haïti aurait peut-être pu le faire, mais il n’était nullement tenu de le faire.

4. Conclusion

UPM n’a pas réussi à plaider de manière satisfaisante une demande reconventionnelle antitrust plausible en vertu de l’article 2 du Sherman Act contre Digicel Haiti (seul ou en association avec Digicel USA). En conséquence, la demande reconventionnelle antitrust d’UPM est rejetée. 2

B. Digicel Haiti Revendications RICO

Digicel Haïti affirme, entre autres, dans son SAC, trois chefs d’accusation RICO fédéraux contre UPM, alléguant des violations du 18 USC §§ 1962 (b), (c) et (d). Bien que le § 1962 proscrive certaines actions, le recours civil pour ces violations est prévu au § 1964, qui stipule notamment: « Toute personne lésée dans son entreprise ou ses biens en raison d’une violation de l’article 1962 de ce chapitre peut aux tribunaux de district américains appropriés et recouvre trois fois les dommages-intérêts qu’il a subis et le coût de la poursuite, y compris les honoraires d’un avocat raisonnables. 18 USC § 1964 (c). Dans RJR Nabisco, Inc. c. Communauté européenne, 136 S.Ct. 2090(2016), la Cour suprême a examiné si une plainte RICO relevant du droit civil et introduite en vertu de l’article 1964 pouvait causer des dommages à des « affaires ou des biens » en dehors des États-Unis. S’appuyant sur la présomption contre l’application extraterritoriale de lois fédérales, la Cour suprême conclut que le droit d’action privé de RICO ne vise que les « lésions corporelles » du commerce ou des biens du demandeur, c’est-à-dire les dommages causés aux entreprises ou aux biens situés aux États-Unis. Id. à 2106-11.

Comme UPM le soutient, les juridictions inférieures ont commencé à préciser cette exigence de préjudice interne. Bien qu’une seule règle ne soit pas encore apparue, il existe « un consensus général parmi les tribunaux selon lequel… L’emplacement de la blessure RICO dépend du lieu où le plaignant a subi le préjudice – et non du lieu où le comportement préjudiciable a eu lieu ». Humphrey v. GlaxoSmithKline PLC, 905 F.3d 694702 (3ème Cir. 2018). En ce qui concerne les dommages prétendument causés aux biens incorporels, tels que la perte de profits ou tout autre dommage incorporel à une entreprise en cours, les tribunaux examinent la nature des dommages pour déterminer le lieu où ils se sont produits. Le septième circuit a adopté un test selon lequel un dommage est causé à une entreprise là où elle réside. Voir Armada (Singapour) PTE Ltd. c. Amcol Int’l Corp., 885 F.3d 1090, 1094-95 (7th Cir. 2018) (« Il est bien entendu qu’une partie subit des dommages sur son bien immatériel sur son lieu de résidence, qui, pour une société… Est son principal lieu d’activité; » rejetant la demande de RICO par affaires à Singapour).

Le troisième circuit, cependant, adopte un point de vue quelque peu différent, appliquant un test multi-facteurs pour déterminer le lieu où un demandeur de RICO a subi un préjudice. Le troisième circuit considère que cette question nécessite

prise en compte de multiples facteurs, [notamment] le lieu où la blessure est survenue; le lieu de résidence du demandeur ou son lieu principal d’activité; où des services présumés ont été fournis; le demandeur a reçu ou s’attend à recevoir les avantages liés à la fourniture de tels services; où des accords commerciaux pertinents ont été conclus et les lois les liant; et l’emplacement des activités à l’origine du conflit sous-jacent.

Humphrey, 905 F.3d à 707.

Bien que le neuvième circuit ne se soit pas encore penché sur l’exigence de « préjudice interne », plusieurs tribunaux de district du circuit l’ont fait. 3 Voir, par exemple, Synopsys, Inc. c. Ubiquiti Networks, Inc.,  313 F.Supp.3d 1056, 1078 (ND Cal. 2018) (pas de préjudice subi sur la base des « protestations du demandeur » dans le cas présent. Californie et n’a pas d’affaires en Californie « ); Korea Trade Ins. Corp. c. ActiveON, Inc., 2018 WL 1281800, aux pages 4-5 (SD Cal. 9 mars 2018) (une blessure est survenue en Corée, où des défendeurs basés aux États-Unis ont induit frauduleusement le demandeur coréen à prêter de l’argent qui n’a pas été remboursé forçant le plaignant à verser 137 millions de dollars à d’autres sociétés coréennes en Corée); Xiaomei Li c. Hanqing Sun,2016 WL 8377667, à * 2, (ND Cal. 12 déc. 2016) (lorsque des plaignants ont été escroqués en Chine alors qu’ils vivaient en Chine, le fait que les accusés se soient déplacés aux États-Unis et ont rapporté les fonds de la fraude ne constitue pas une blessures domestiques); Tatung Co., Ltd. c. Shu Tze Hsu,  217 F.Supp.3d 1138, 1156 (CD Cal. 2016) (où le demandeur « maintient une« plaque tournante »aux États-Unis», «un crédit consenti et des marchandises livrées. aux États-Unis [et] lorsqu’ils ne sont pas payés [..] ont fait l’objet d’un arbitrage aux États-Unis en vertu d’un accord d’arbitrage contraignant qui exigeait un arbitrage [… à Los Angeles, « un préjudice interne s’est produit); Gusevs c. AS Citadele Banka,2016 WL 9086931, à * 7 (CD Cal. 8 sept. 2016) (pas de lésion familiale parce que, même si le demandeur vivait en Californie, les blessures « ont été subies par ses entreprises et ses biens situés en Lettonie, et il ne prétend pas que toute entreprise ou propriété située aux États-Unis a été blessée. « ); Uthe Tech. Harry Allen & Aetrium, Inc., 2016 WL 4492580, à * 3 (ND Cal. 26 août 2016), pour d’autres motifs, 739 F. Appx. 903 (9th Cir. 2 juillet 2018) (actionnaire américain non lésé aux États-Unis par la moins-value de la société singapourienne) (non publié).

Digicel Haïti a affirmé avoir été blessé de plusieurs manières. Digicel Haïti allègue que ce dernier a été trompé en mettant fin aux appels internationaux sur son réseau local en Haïti, l’amenant à ne facturer que 0,09 dollar par minute alors qu’il aurait facturé 0,23 dollar si les appels étaient réellement internationaux. Voir, par exemple, SAC aux paragraphes 183-184 (Allégations de perte de revenus). Digicel Haïti allègue également que les actions d’UPM « ont perturbé ses opérations commerciales », SAC aux paragraphes 191, 198 et ont porté atteinte à sa « bonne volonté », à sa « réputation commerciale » et à sa « réputation et son statut auprès du gouvernement haïtien ». Id. Digicel Haïti affirme en outre avoir engagé des frais pour enquêter sur le comportement de UPM. SAC aux paragraphes 77-79, 198. Enfin, et peut-être plus important encore, Digicel Haïti affirme:uniquement en Haïti. Il n’exerce aucune activité aux États-Unis. « SAC au ¶ 15 (non souligné dans l’original); voir aussi SAC au ¶ 1 (Digicel Haïti est organisé sous le droit haïtien, a son siège et son principal établissement en Haïti et exploite son réseau. Ainsi, quoi qu’il puisse raisonnablement signifier pour une blessure «domestique», les blessures présumées de Digicel Haïti ont toutes été subies en Haïti, pas aux États-Unis, et ne peuvent donc faire l’objet d’une action en vertu de l’article 1964 (c).

La première réponse de la demanderesse à l’argument d’UPM est qu’UPM n’a pas présenté cette requête dans les délais. Le demandeur soutient à juste titre qu’une requête en irrecevabilité en vertu de la règle 12 b) 6) des Règles de procédure fédérale doit être présentée avant de plaider si une plaidoirie correspondante est requise. Nourris. R. Civ. P 12 (b). Ici, une plaidoirie sensible à la plainte de la demanderesse était requise, et UPM a répondu. Ainsi, comme le fait observer la demanderesse, UPM a renoncé à tous les moyens de défense énumérés à la règle 12 (b) (2) à (5) qui n’avaient pas été invoqués à temps. En réponse, toutefois, UPM demande à la Cour de traiter son argument de RICO comme une requête en jugement des plaidoiries, au titre de la règle 12c). Parce que le demandeur ne subirait aucun préjudice injuste, la Cour le fera.

En ce qui concerne le deuxième argument de la demanderesse, la demanderesse soutient que le comportement de UPM a effectivement causé à la demanderesse une lésion familiale. Pour les raisons exposées ci-dessus, toutefois, l’argument de la demanderesse n’est pas convaincant. Comme le prétend la demanderesse elle-même, elle « opère uniquement en Haïti » et « n’a aucune activité aux États-Unis ». SAC au paragraphe 15. Ainsi, il n’est pas plausible que le demandeur ait subi un préjudice interne.

Enfin, le demandeur soutient à la fois que « l’isolement des défendeurs nationaux » de toute responsabilité pour stratagèmes internationaux frauduleux, comme on le prétend en l’espèce, est une approche dangereuse que ce tribunal ne devrait pas adopter et que le seul recours du demandeur est de le saisir. La Cour souscrit de manière générale aux deux propositions. La Cour note cependant, comme l’a déclaré UPM, que la requête d’UPM est centrée uniquement sur la réclamation légale de Digicel Haïti au titre de RICO, et UPM ne cherche pas à écarter la fraude de common law du plaignant ni d’autres réclamations. Les recours d’une réclamation légale RICO civile sont particulièrement puissants, notamment les dommages-intérêts triples obligatoires et les honoraires d’avocat. La décision de la Cour suprême dans l’affaire RJR Nabiscoest que le Congrès n’avait pas l’intention de prévoir les recours spéciaux et puissants du RICO civil dans des situations où les blessures du demandeur étaient entièrement étrangères plutôt que nationales. Digicel Haïti n’est pas laissé sans recours dans cette affaire, bien que les recours restants soient peut-être moins souhaitables pour le demandeur qu’un recours en vertu de la RICO civile. En conséquence, les demandes civiles RICO du demandeur sont rejetées.

CONCLUSION

La requête du demandeur en rejet de la demande reconventionnelle antitrust modifiée des défendeurs (ECF 162) est accueillie. La requête des défendeurs en vue du rejet des demandes RICO du demandeur (ECF 178) est également accueillie.

C’EST TELLEMENT ORDONNÉ.

Notes de bas de page


1. UPM n’a pas allégué un complot visant à monopoliser, qui peut également faire l’objet d’une action en vertu du § 2.

2. Sur la base des conclusions de la Cour ci-dessus, la Cour refuse de donner suite aux arguments de la demanderesse concernant le préjudice causé à la concurrence et la courtoisie internationale.

3. Le neuvième circuit a récemment discuté de RJR Nabisco dans Doe v. Nestlé, SA,  929 F.3d, 623, 639-41 (9ème Cir. 2018), bien que dans un contexte différent.

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