Digicel contre UPM Technology : vers un procès à 2 phases aux États-Unis avec l’ex gouverneur de la BRH, Charles Castel, comme expert de la Digicel

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Affaire Digicel/UPM Technology : On s’achemine vers un procès à deux phases aux États-Unis avec l’ex gouverneur de la BRH, Charles Castel , comme  expert de la Digicel

Vendredi 22 juillet 2022 ((rezonodwes.com))–

Dans cette poursuite judiciaire introduite par l’opérateur dominant des Télécoms en Haïti (Unigestion Holding S.A) en Février 2015 par devant un tribunal de l’État de l’Oregon aux États-Unis contre une entreprise américaine( UPM Technology Inc.)  relativement à des faits qualifiés de fraude (By Passing) qui se sont produits en partie en Haïti, il y a lieu de retenir cinq (5) dates et deux) décisions prises par le juge de Distrit Michael H. Simon au cours de cette année.

En effet, le 18 janvier 2022, la Cour a accordé en partie et rejeté en partie les requêtes reconventionnelles pour jugement sommaire. ECF 294; Unigestion Holding, S.A. contre UPM Technology, Inc., — F. Supp. 3d —, 2022 WL 161491 (D. Or. 18 janv. 2022).

Le mois suivant, le 28 février 2022, le défendeur UPM Technology, Inc. (UPM) a déposé une requête renouvelée pour jugement sommaire. ECF 335.

Le 29 mars 2022, la Cour a tenu une conférence préparatoire au procès sur les questions de la Phase I, comme décrit plus en détail ci-dessous.

Le 27 mai 2022, le demandeur Unigestion Holding, S.A., faisant affaire sous le nom de Digicel-Haïti, Inc. (Digicel-Haïti) a déposé une requête en réexamen ou, à titre subsidiaire, la certification d’un appel interlocutoire auprès du 9eme Circuit sous 28 U.S.C. § 1292(b) ou, à titre subsidiaire, la certification des questions à la Cour suprême de l’Oregon, pour les motifs contenus dans une ORDONNANCE en date du 13 Juillet 2022 , la Cour rejette ces requêtes.

En conclusion et à ce stade de l’affaire, la Cour a  rejeté les allégations de fraude de Digicel-Haïti par fausse déclaration affirmative ou omission matérielle, ne laissant pour  la première phase  de ce procès qu’une seule plainte (avec deux chefs d’accusation) alléguant une fraude par dissimulation active en utilisant HBS en violation de la « common law « de l’Oregon.

Les seules questions pertinentes dans la phase I de Ce procès seront de savoir si UPM s’est engagé dans une dissimulation active en utilisant HBS, si cette dissimulation active a causé des dommages à Digicel-Haïti et, dans l’affirmative, le montant de ces dommages.

La Phase II du procès concernera les demandes reconventionnelles bifurquées présentées par UPM. Comme indiqué, Digicel- Haïti accepte que le jury puisse examiner si UPM a droit à une compensation pour les cartes SIM cellulaires achetées et bloquées par l’entreprise de Denis O’Brien en Haïti.

Il y a lieu de noter également  les discussions tenues   à propos du témoignage  de l’expert en dommages-intérêts de Digicel-Haïti, Charles Castel, l’ex gouverneur de la Banque de la République d’Haïti (BRH).

En effet, UPM soutient que le témoignage de l’expert en dommages-intérêts de Digicel-Haïti, Charles Castel, est non pertinent, spéculatif et peu fiable et, par conséquent, doit être exclu. UPM ajoute que sans le témoignage de M. Castel, Digicel-Haïti ne peut pas prouver qu’elle a été lésée par tout ce qu’UPM a fait. Lors de la conférence préparatoire au procès du 29 mars 2022, la Cour était disposée à autoriser M. Castel de témoigner dans les limites prévues par la décision de la Cour du 18 janvier 2022. C’est alors que Digicel-Haïti a expliqué qu’elle ne pourrait probablement pas s’acquitter de la charge de la preuve pour établir ses dommages pécuniaires dans les limites de la Cour. ECF 379

Pour de plus amples détails sur cette affaire, nous présentons l’essentiel de cette dernière ordonnance du juge Michael Simon.

Ordonnance en date du 13 Juillet 2022 dans l’affaire Unigestion Holding S.A. V. UPM Technology Inc

NORMES

A. Jugement sommaire

La règle 56(a) des Règles fédérales de procédure civile stipule qu’une partie a droit à un jugement sommaire si « la requête montre qu’il n’y a pas de véritable litige quant à un fait important et la requête a droit à un jugement en droit. ” Nourris. R. Civ. P. 56(a). Il incombe à l’auteur de la requête d’établir l’absence de véritable contestation d’un fait matériel. Celotex Corp.c. Catrett, 477 U.S. 317, 323 (1986).

Le tribunal doit considérer la preuve sous le jour le plus favorable au non-mobile et tirer toutes les conclusions raisonnables en faveur du non-mobile. Clicks Billiards Inc. c. Sixshooters Inc., 251 F.3d 1252, 1257 (9th Cir. 2001). Bien que « [l]a détermination de la crédibilité, l’appréciation de la preuve et la conclusion légitime des faits soient des fonctions de jury, et non celles d’un juge . . . statuant sur une requête en jugement sommaire », la « simple existence d’une scintille de preuve à l’appui de la position du demandeur [est] insuffisante » Anderson v. Liberty Lobby, Inc., 477 U.S. 242, 252, 255 (1986).

« Lorsque le dossier pris dans son ensemble ne pourrait pas conduire un juge rationnel des faits à trouver pour la partie qui ne bouge pas, il n’y a pas de véritable problème pour le procès. » Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 587 (1986) (citation et guillemets omis).

La première phrase de la règle 56(a) prévoit : « Une partie peut demander un jugement sommaire, en identifiant chaque demande ou défense — ou la partie de chaque demande ou défense — sur laquelle le jugement est demandé. Nourris. R. Civ. P. 56(a) (nous soulignons). Le Comité consultatif de 2010 explique que cette phrase a été « ajoutée pour préciser au début qu’un jugement sommaire peut être demandé non seulement pour l’ensemble d’une affaire, mais aussi pour une demande, une défense ou une partie d’une demande ou d’une défense ». Nourris. R. Civ. P. 56(a) note du comité consultatif à l’amendement de 2010 ; voir aussi Minority Police Officers Ass’n of S. Bend v. City of S. Bend, Ind., 721 F.2d 197, 200 (7th Cir. 1983) (« Le mot ‘jugement’ dans le terme ‘jugement sommaire partiel’ est un terme impropre. Un jugement sommaire partiel est simplement une ordonnance décidant une ou plusieurs questions avant le procès ; il peut ne pas s’agir d’un jugement du tout, encore moins un jugement définitif sur une demande distincte. »).

En outre, la règle 56(g) stipule : « Si le tribunal n’accorde pas toutes les réparations demandées par la requête, il peut rendre une ordonnance énonçant tout fait important, y compris un élément de dommages-intérêts ou une autre réparation, qui n’est pas véritablement contesté et traiter le fait comme établi dans l’affaire. Nourris. R. Civ. P. 56(g) (nous soulignons). Comme l’a expliqué le Comité consultatif de 2010, « le tribunal peut décider d’appliquer ou non la norme du jugement sommaire pour disposer d’un fait important qui n’est pas véritablement contesté ». Nourris. R. Civ. P. 56(g) note du comité consultatif à l’amendement de 2010.

Enfin, même si « le tribunal estime qu’un fait n’est pas véritablement contesté, il peut s’abstenir d’ordonner que le fait soit considéré comme établi. Le tribunal peut conclure qu’il est préférable de laisser ouverts pour le procès des faits et des questions qui peuvent être mieux éclairés par le procès de faits connexes qui doivent être jugés de toute façon. » Identifiant.

B. Réexamen

La règle 54(b) des Règles fédérales de procédure civile prévoit que toute ordonnance « peut être révisée à tout moment avant l’entrée d’un jugement statuant sur toutes les réclamations et sur tous les droits et responsabilités des parties ». Nourris. R. Civ. P. 54(b). La règle, cependant, ne traite pas des normes qu’un tribunal de district doit appliquer lorsqu’il lui est demandé de reconsidérer une ordonnance interlocutoire, et le neuvième circuit n’a pas établi de norme de contrôle. Certaines choses, cependant, sont claires. « La règle 54(b) n’est pas un mécanisme pour obtenir un «refaire» pour essayer différents arguments ou présenter des preuves supplémentaires lorsque la première tentative a échoué. Ainsi, bien que les limites régissant le réexamen des jugements définitifs en vertu de la règle 59 (e) ne s’appliquent pas strictement, les tribunaux les invoquent fréquemment comme des repères de bon sens lorsque les parties demandent le réexamen d’une décision provisoire en vertu de la règle 54 (b) ». Stephen S. Gensler et Lumen N. Mulligan, 2 féd. R. de Civ. P., Règles et commentaires, règle 54 (2022).

Sur la base d’une ordonnance interlocutoire, les tribunaux de district du neuvième circuit ont jugé :

Les requêtes en réexamen en vertu de la règle 54(b), bien que généralement rejetées, peuvent être accordées si : (1) il existe des différences substantielles en fait ou en droit par rapport à ce qui est présenté au tribunal et, au moment de la décision du tribunal, la partie demandant la le réexamen n’aurait pas pu connaître les différences factuelles ou juridiques par une diligence raisonnable ; (2) de nouveaux faits importants se sont produits après la décision de la Cour ; (3) il y a eu une modification de la loi qui a été décidée ou promulguée après la décision du tribunal ; ou (4) le demandeur fait une démonstration convaincante que le tribunal n’a pas tenu compte des faits matériels qui ont été présentés au tribunal avant la décision du tribunal.

C. Examen interlocutoire en vertu de l’article 1292(b)

« Moins de 28 ans U.S.C. § 1292(b) les parties peuvent introduire un appel interlocutoire lorsque « des circonstances exceptionnelles justifient une dérogation à la politique de base consistant à reporter l’examen en appel jusqu’à l’entrée d’un jugement définitif ». ICTSI Oregon, Inc. c. Int’l Longshore & Warehouse Union, 22 F.4th 1125, 1130 (9th Cir. 2022) (citant Coopers & Lybrand v. Livesay, 437 U.S. 463, 475 (1978)). Un tribunal de district peut certifier une ordonnance d’appel interlocutoire lorsque le tribunal de district conclut « qu’une telle ordonnance implique une question de droit déterminante sur laquelle il existe un motif substantiel de divergence d’opinion et qu’un appel immédiat de l’ordonnance peut faire avancer de manière significative la résiliation finale du litige. » 28 U.S.C. § 1292(b) (nous soulignons); voir aussi ICTSI, 22 F.4th à 1130.

« Une question de droit déterminante doit être une question de droit – et non de fait – et sa résolution doit » affecter de manière significative l’issue du litige devant le tribunal de district « . » Id. (citant In re Cement Antitrust Litig., 673 F.2d 1020, 1026 (9th Cir. 1982)). Un tribunal peut trouver un motif substantiel de divergence d’opinions lorsque « de nouvelles questions juridiques sont présentées, sur lesquelles des juristes impartiaux pourraient parvenir à des conclusions contradictoires ». Reese c. BP Expl. (Alaska) Inc., 643 F.3d 681, 688 (9e Cir. 2011). « Par exemple, ce volet est satisfait si ‘les circuits sont en litige sur la question et la cour d’appel du circuit ne s’est pas prononcée sur le point, si des questions compliquées se posent en droit étranger, ou si des questions nouvelles et difficiles de première impression sont présentés.’ » ICTSI, 22 F.4th à 1130 (citant Couch v. Telescope Inc., 611 F.3d 629, 633 (9th Cir. 2010)). Le tribunal de district n’a cependant pas besoin «d’attendre l’élaboration d’un précédent contradictoire avant de conclure que la question présente un motif substantiel de divergence d’opinions. Identifiant. à 1130-31 (nettoyé). « Enfin, le volet » progrès matériel « est satisfait lorsque la résolution de la question » peut sensiblement raccourcir le temps, les efforts ou les dépenses de conduite « de la procédure devant le tribunal de district. » Identifiant. (citant In re Cement, 673 F.2d à 1027).

CONTEXTE FACTUEL

Le contexte factuel de cette affaire a été décrit en détail dans des avis antérieurs, y compris la décision de la Cour en date du 18 janvier 2022, sur les requêtes reconventionnelles des parties pour

jugement sommaire. ECF 294.

 Tel qu’il est pertinent ici, UPM a acheté ou autrement obtenu des cartes SIM Digicel-Haïti1 auprès de tiers en Haïti, puis a envoyé les cartes à UPM en Oregon. UPM a activé ces cartes SIM et les a utilisées pour initier et authentifier deux types d’appels vers Haïti. Un type d’appel provenait des États-Unis et a été envoyé sur Internet à un émetteur radio situé en Haïti, ce qui fait que l’appel semble provenir du réseau de Digicel-Haïti en Haïti comme un appel local. Les parties appellent cela un contournement « dans le pays » ou « traditionnel ».

Un autre type d’appel aussi lancé aux États-Unis sur un réseau exploité par un opérateur de télécommunications américain qui était un partenaire d’itinérance avec Digicel-Haïti. Cet appel a été envoyé par le partenaire d’itinérance des États-Unis au commutateur international de Digicel-Haïti à New York ou en Floride dans le cadre d’un programme d’appel à prix réduit que Digicel-Haïti a commercialisé et vendu sous le nom « Roam Like You Are Home » (RLYH). Digicel-Haïti affirme avoir voulu que ce programme ne soit accessible qu’à ses abonnés qui étaient des personnes physiques. Digicel-Haïti

Ainsi, dans l’une de ces deux manières, UPM a connecté des appels tiers provenant des États-Unis et se terminant (ou se terminant2) avec un client Digicel-Haïti situé en Haïti. Digicel-Haïti a facturé à UPM le tarif local pour ces appels, plutôt que le tarif plus élevé de Digicel-Haïti pour les appels internationaux entrants.

Si, toutefois, Digicel-Haïti déterminait qu’une carte SIM particulière était utilisée de l’une de ces deux manières (soit par contournement dans le pays, soit par contournement RLYH), alors Digicel-Haïti désactiverait ou désauthentifierait cette carte SIM, ce qui empêche UPM de continuer à l’utiliser. Selon Digicel-Haïti, UPM a utilisé un « logiciel de comportement humain » (HBS) pour cacher à Digicel-Haïti qu’une carte SIM était utilisée pour le contournement, plutôt que par un utilisateur humain individuel pour un appel spécifique. La Cour a précédemment jugé que l’utilisation de HBS de cette manière constituerait une fraude par dissimulation active en violation de la common law de l’Oregon, en trompant Digicel-Haïti en permettant aux cartes SIM de continuer à être utilisées. En cela, UPM éviterait ou contournerait des frais plus élevés pour les appels internationaux en provenance des États-Unis vers les clients de Digicel-Haïti en Haïti. UPM a nié avoir utilisé HBS et l’affaire se dirigeait vers un procès en phase I.

CONTEXTE DE LA PROCÉDURE

Comme indiqué, le 18 janvier 2022, la Cour a accueilli en partie et rejeté en partie les requêtes reconventionnelles des parties en jugement sommaire. La Cour a également divisé et suspendu toutes les demandes reconventionnelles présentées par UPM contre Digicel-Haïti. La Cour a également rejeté les allégations de fraude de Digicel-Haïti par fausse déclaration affirmative ou omission matérielle, ne laissant pour le procès qu’une seule plainte (avec deux chefs d’accusation) alléguant une fraude par dissimulation active en utilisant HBS en violation de la common law de l’Oregon.

La demande – et seulement celle-ci – peut faire l’objet d’un procès contre UPM et son fondateur, propriétaire et président-directeur général, M. Duy Bruce Tran.3 La phase II, qui viendra plus tard, concerne les demandes reconventionnelles d’UPM.

 Le 28 février 2022, UPM a déposé une nouvelle requête en jugement sommaire. ECF 335. UPM a fondé sa requête renouvelée sur les documents préliminaires récemment déposés par Digicel-Haïti. La Cour avait précédemment prévu une conférence préliminaire finale pour le 29 mars 2022 et un procès devant jury de phase I de cinq jours sur la plainte de Digicel-Haïti contre UPM devant commencer le 4 avril 2022.

Lors de la conférence préparatoire au procès tenue le 29 mars 2022, la Cour avait l’intention de rejeter oralement la requête renouvelée d’UPM en jugement sommaire. La Cour a commencé par demander à Digicel-Haïti de clarifier sa théorie des dommages telle que présentée dans ses documents préalables au procès. Il est vite devenu clair que Digicel-Haïti n’interprétait pas la décision de la Cour du 18 janvier 2022, de la même manière que la Cour (et l’UPM) avaient compris cette décision. Lorsque la décision de la Cour a été clarifiée et que Digicel-Haïti a compris les limites que la Cour imposait à ce que le jury serait invité à décider, Digicel-Haïti a déclaré qu’elle n’était pas prête à commencer le procès la semaine suivante.

 Digicel-Haïti a demandé à la Cour de reporter le procès devant jury de phase I et de rouvrir la découverte. La Cour a rejeté les deux demandes. Digicel-Haïti a ensuite déclaré qu’elle ne pourrait probablement pas s’acquitter de sa charge de preuve pour établir les dommages causés par l’utilisation de HBS par UPM dans les limites de la Cour et ne voulait pas procéder au procès de la Phase I. La Cour a annulé le procès de la Phase I.

 Digicel-Haïti a demandé l’opportunité de présenter une demande de certification d’appel interlocutoire au Neuvième Circuit sous

§ 1292(b), ce que la Cour a autorisé. Voir ECF 379, p. 35, 64 (transcription de l’audience du 29 mars 2022)

DISCUSSION

A. Requête renouvelée d’UPM en jugement sommaire

Après que la Cour a rendu sa décision le 18 janvier 2022, les parties ont déposé leurs documents préalables au procès en prévision du procès devant jury de Phase I qui devait débuter le 4 avril 2022. Entre autres, Digicel-Haïti a déposé ses déclarations de témoins, experts divulgations, pièces à conviction proposées et mémoire d’instruction. Sur la base de ces dépôts par Digicel-Haïti, UPM a déposé une nouvelle requête en jugement sommaire. ECF 335, p. 2.

Les cinq premiers arguments d’UPM dans sa requête renouvelée sont des variations sur le thème selon lequel Digicel-Haïti ne peut pas montrer qu’elle a été lésée par l’activité frauduleuse présumée d’UPM. Premièrement, UPM soutient que Digicel-Haïti doit montrer que sans les actions d’UPM, Digicel-Haïti aurait reçu plus d’argent qu’elle n’en a reçu. Essentiellement, Digicel-Haïti doit montrer que sans UPM dans l’image, au moins certains des appels de contournement qu’UPM a effectués à la place auraient été passés par la passerelle internationale de Digicel-Haïti et auraient été facturés à un tarif plus élevé, entraînant des revenus plus importants pour Digicel- Haïti. C’est une inférence raisonnable.

Deuxièmement, UPM soutient que le témoignage de l’expert en dommages-intérêts de Digicel-Haïti, Charles Castel, est non pertinent, spéculatif et peu fiable et, par conséquent, doit être exclu. UPM ajoute que sans le témoignage de M. Castel, Digicel-Haïti ne peut pas prouver qu’elle a été lésée par tout ce qu’UPM a fait. Lors de la conférence préparatoire au procès du 29 mars 2022, la Cour était disposée à autoriser M. Castel de témoigner dans les limites prévues par la décision de la Cour du 18 janvier 2022. C’est alors que Digicel-Haïti a expliqué qu’elle ne pourrait probablement pas s’acquitter de la charge de la preuve pour établir ses dommages pécuniaires dans les limites de la Cour. ECF 379, p. 35.

Troisièmement, UPM soutient que Digicel-Haïti ignore les sommes d’argent considérables qu’UPM a payées pour son utilisation du réseau de Digicel-Haïti mais que Digicel-Haïti a confisqués lorsqu’il a coupé les cartes SIM d’UPM. Cette preuve ne sera pas ignorée. UPM soutient que la valeur des cartes SIM résiliées totalisaient 156 735,42 $. Voir, par exemple, ECF 244, ¶¶ 361-74, aux ¶¶ 363, 367, 373. UPM peut présenter au procès sa preuve sur cette question, car UPM cherche à réduire, voire à éliminer, ses dommages.4

Quatrièmement, UPM fait valoir que même si UPM a utilisé HBS, cela ne signifie pas que HBS a réellement fonctionné. Selon UPM, Digicel-Haïti doit montrer que l’utilisation par UPM de HBS a retardé Digicel-Haïti dans la coupure des cartes SIM concernées et qu’en utilisant HBS, UPM a effectué plus d’appels qu’il n’en aurait fait sans utiliser HBS. Si les éléments de preuve montrent qu’UPM a utilisé HBS, il est raisonnable de déduire qu’UPM l’a fait pour une raison et qu’UPM n’aurait pas continué à le faire à moins qu’elle n’ait au moins partiellement réussi à retarder la coupure par Digicel-Haïti des cartes SIM concernées.

Cinquièmement, UPM fait valoir que Digicel-Haïti a reçu tout l’argent auquel elle avait droit dans le cadre des appels RLYH traités par UPM. La Cour, cependant, peut évaluer la preuve présentée au procès sur la question et examiner toute requête présentée en temps opportun en vertu de la règle 50 (a).

Sixièmement, UPM affirme que Digicel-Haïti n’avait pas le droit légal de couper les cartes SIM d’UPM, du tout ou du moins lorsque UPM utilisait ces cartes pour la revente RLYH. UPM s’appuie sur la loi américaine sur les télécommunications pour étayer cette conclusion. En réponse, Digicel-Haïti s’appuie sur la loi haïtienne. La Cour, cependant, exclut de la Phase I toutes les preuves et tous les arguments concernant la question de savoir si Digicel-Haïti avait le droit légal de couper les cartes SIM d’UPM. La Cour estime que cette question n’est juridiquement pas pertinente pour la demande de Digicel-Haïti, même si elle pourrait être pertinente pour les demandes reconventionnelles bifurquées présentées par UPM, qui fait l’objet de la Phase II. Comme indiqué, Digicel- Haïti accepte que le jury puisse examiner si UPM a droit à une compensation pour les cartes SIM cellulaires. Voir ECF 363, p. 7.

Les seules questions pertinentes dans la phase I sont de savoir si UPM s’est engagé dans une dissimulation active en utilisant HBS, si cette dissimulation active a causé des dommages à Digicel-Haïti et, dans l’affirmative, le montant de ces dommages. Pour reprendre ce qui a été dit précédemment, la dissimulation active signifie :

Tous mots ou actes qui créent une fausse impression masquant la vérité, ou qui suppriment une opportunité qui aurait autrement pu conduire à la découverte d’un fait important, comme en faisant flotter un navire pour dissimuler les défauts de son fond, en envoyant celui qui est à la recherche d’informations dans une direction où elles ne peuvent pas être obtenues, ou même un faux déni de connaissance par une personne en possession des faits sont considérés comme des fausses déclarations, pas moins qu’une assurance verbale que le fait n’est pas vrai.Caldwell c. Pop’s Homes, Inc., 54 Or. App. 104, 113 (1981) (citant William L. Prosser, Law of Torts § 106, à 695 (4e éd. 1971)) (nettoyé).

La question ici est de savoir si l’action d’un défendeur a privé le demandeur de la possibilité de découvrir un fait important. En vertu de la loi de l’Oregon, un fait important ou une représentation « est susceptible d’affecter la conduite d’une personne raisonnable en référence à une transaction ». Pape c. Knoll, 69 Or. App. 372, 379 (1984). Les déterminations de l’importance sont « généralement confiées au juge des faits ». Pub de l’Oregon. Employés Ret. bd. ex rel. Pub de l’Oregon.

Employés Ret. Fonds c. Simat, Helliesen & Eichner, 191 Or. App. 408, 436 (2004) (« Nous reconnaissons, comme l’a compris le tribunal de première instance, que la détermination de l’importance… dans des cas comme cela peut sembler faire partie de la jurisprudence « Nous le savons quand nous le voyons ». Néanmoins, ces décisions sont généralement confiées au juge des faits. »). Pour qu’un défendeur obtienne gain de cause sur une requête en jugement sommaire, « il doit démontrer qu’aucun juge des faits raisonnable n’aurait pu conclure à la » matérialité « et à la causalité consécutive dans ces circonstances ». Identifiant.

UPM semble lire une exigence de « droit légal » dans la norme de dissimulation active, alors que la loi de l’Oregon n’impose pas une telle exigence. L’existence d’un droit légal d’agir d’une manière ou d’une autre n’est pas un élément pertinent de l’enquête, il appartient plutôt au jury de déterminer si les faits prétendument dissimulés par UPM sont importants. UPM peut faire valoir au jury que toute information prétendument dissimulée n’était pas importante, mais UPM n’a pas démontré qu’aucun juge des faits raisonnable ne pouvait conclure que l’information qu’ils auraient dissimulée était importante, sur la seule base de leur théorie de la légalité de la conduite de Digicel-Haïti . Ainsi, dans la mesure où UPM soutient qu’elle a droit à un jugement sommaire sur l’allégation de dissimulation active, la Cour rejette la requête.

Septièmement, UPM déclare que Digicel-Haïti ne peut pas démontrer des dommages non monétaires en documents de transaction obtenus par des complices locaux » et que « les cartes SIM sont achetées sous prétexte qu’elles seront utilisées par un individu pour les appels personnels de cet individu dans un appareil cellulaire unique. ECF 200 ¶¶ 60, 62.

En réponse à la requête en jugement sommaire d’UPM, cependant, Digicel-Haïti n’a présenté aucune preuve qu’UPM ou ses agents l’aient fait ici. Digicel-Haïti a également allégué que « UPM, par l’intermédiaire de ses agents, a acheté ou sécurisé des centaines de cartes SIM auprès d’un ou plusieurs distributeurs disposés à enfreindre les règles de paiement supplémentaire de la part d’UPM ». Identifiant. ¶ 65. Digicel-Haïti n’a également produit aucune preuve de cela, mais même s’ils l’avaient fait, cela montrerait simplement que Digicel-Haïti pourrait avoir une réclamation contre ses propres distributeurs, et non contre UPM.

B. Requête de Digicel-Haïti en reconsidération de décision en date du 18 janvier 2022

La Cour a lu à la fois la requête en réexamen de 44 pages de Digicel-Haïti et sa réponse de 42 pages. Digicel-Haïti n’a démontré aucun des facteurs reconnus pour réexamen en vertu de la règle 54(b). Il n’y a pas de différences matérielles en fait ou en droit par rapport à ce qui a été précédemment présenté à la Cour que Digicel-Haïti n’aurait pas pu connaître grâce à une diligence raisonnable. De nouveaux faits matériels se sont produits après la décision de la Cour. Aucune modification de la loi n’a été décidée ou promulguée après la décision de la Cour. Et Digicel-Haïti n’a pas démontré de manière convaincante que la Cour n’a pas tenu compte des faits matériels ou du droit qui ont été présentés avant la décision de la Cour.

Au cœur de son argumentation, Digicel-Haïti soutient qu’UPM a créé une fausse impression d’un fait matériel. C’est ce que Digicel-Haïti a constamment soutenu. Dans la décision de la Cour datée du 18 janvier 2022, la Cour a noté que la common law de l’Oregon en matière de fraude permet à un demandeur de démontrer une fraude par une fausse déclaration affirmative, une omission ou une dissimulation active. ECF 294,

à 23 ans ; Unigestion, 2022 WL 161491, à *11. En ce qui concerne les fausses déclarations affirmatives, la Cour a expliqué que bien que Digicel-Haïti ait allégué qu’UPM avait « cloné » les données des cartes SIM Digicel-Haïti, Digicel-Haïti n’a présenté aucune preuve d’un tel « clonage ». De même, bien que Digicel-Haïti ait allégué qu’UPM avait utilisé les cartes SIM pour déformer l’origine internationale de l’appel, Digicel-Haïti n’a présenté aucune preuve de fausses déclarations affirmatives de la part d’UPM. Digicel-Haïti n’a également présenté aucune preuve de fausses déclarations par les agents d’UPM lorsqu’ils ont acquis les cartes SIM en Haïti. En effet, Digicel-Haïti n’a pas demandé aux agents d’UPM de remplir des formulaires d’inscription ou même de faire des déclarations concernant l’utilisation des cartes SIM.

La Cour a évalué de près les preuves de Digicel-Haïti sur ces points et a constaté qu’aucune n’avait été soumise. ECF 294, p. 27 à 30 ; Unigestion, 2022 WL 161491, aux *14-15.

Concernant les omissions matérielles, la Cour a jugé que Digicel-Haïti n’avait pas démontré qu’UPM avait le devoir de parler. ECF 294, p. 30 ; Unigestion, 2022 WL 161491, à *15. Dans sa requête en réexamen en instance, Digicel-Haïti soutient, pour la première fois, que « la loi de l’Oregon impose une obligation de divulgation, qui peut découler soit de la coutume de l’industrie, soit de la loi applicable ». ECF 375 à 25 (int. p. 17). À l’appui, Digicel-Haïti a cité le Restatement (Second) of Torts § 551 (1977). Identifiant. Dans sa réponse antérieure à la requête en jugement sommaire d’UPM, cependant, Digicel-Haïti n’a fait aucun argument ou citation de ce type. ECF 274.

Au lieu de cela, Digicel-Haïti a simplement soutenu qu’UPM avait fait des déclarations frauduleuses et des demi-vérités, mais la Cour n’a trouvé aucune preuve de cela. En conséquence, la Cour conclut que Digicel-Haïti, n’ayant pas précédemment soulevé l’argument selon lequel la loi de l’Oregon impose une obligation de divulgation découlant de toute coutume de l’industrie, a renoncé à cet argument et ne peut pas l’affirmer dans une requête en réexamen.5 En outre, même si la Cour devait examiner cet argument, Digicel-Haïti n’a pas présenté suffisamment d’éléments factuels concernant toute coutume pertinente de l’industrie pour créer une véritable question à juger.F.3d 776, 797 n. 12 (4th Cir. 2004) (Gregory J., partiellement d’accord) ); voir aussi N. Cnty. Commc’ns Corp. c. McLeodUSA Telecommunications Servs., Inc., 2010 WL 2079754, à *3 (D. Ariz.

24 mai 2010) (citant Daghlian, 582 F. Supp. 2d à 1258) ; Pollution Denim & Co. c. Pollution Clothing Co., 2008 WL 11340375, at *6 (C.D. Cal. 5 mars 2008) (idem). Ce résultat n’est pas surprenant et suit le principe de base annoncé par le neuvième circuit selon lequel les arguments soulevés pour la première fois dans un mémoire en réponse sont généralement abandonnés et n’ont pas besoin d’être examinés par un tribunal de district. Voir Graves v. Arpaio, 623 F.3d 1043, 1048 (9th Cir. 2010) (« [A]rguments soulevés pour la première fois dans un mémoire en réplique sont abandonnés. »); Zamani v. Carnes, 491 F.3d 990, 997 (9th Cir. 2007) (« Le tribunal de district n’a pas besoin d’examiner les arguments soulevés pour la première fois dans un mémoire en réponse »).

C. Requête de Digicel-Haïti en autorisation de demander un examen interlocutoire

Digicel-Haïti demande également l’autorisation de demander un examen interlocutoire. La Cour est favorable à la position de Digicel-Haïti mais conclut que la demande de Digicel-Haïti ne satisfait tout simplement pas aux exigences légales. Comme indiqué, la certification en vertu de l’article 1292 (b) nécessite, entre autres, « une question de droit déterminante sur laquelle il existe un motif substantiel de divergence d’opinions ». 28 U.S.C. § 1292(b) (nous soulignons); voir aussi ICTSI, 22 F.4th à 1130.

Digicel-Haïti propose les quatre candidats suivants comme questions de droit :

  1. Lorsque les informations d’identification et les emplacements des appelants sont utilisés pour calculer des frais pour l’utilisation bénéfique d’un réseau, les méthodes qui dissimulent l’identité ou l’emplacement d’un utilisateur au réseau, telles que la fourniture d’informations d’identification d’accès ou d’abonnement à un plan pour l’utilisateur, ou l’acheminement des appels via des passerelles cachées pour dissimuler l’emplacement international de l’utilisateur, créent un fausse impression d’un fait matériel pouvant donner lieu à une action en vertu de la loi de l’Oregon ?

2. Conjointement ou indépendamment de cette question, l’utilisation persistante d’informations d’identification acquises subrepticement ou de dispositifs de passerelle cachés pour accéder à un réseau en violation consciente d’une politique ou d’une pratique de réseau, ou de la loi locale, crée-t-elle une fausse impression d’un fait matériel qui est passible de poursuites en vertu de la loi de l’Oregon ?

3. Une demande frauduleuse de restitution (enrichissement sans cause) en vertu de la loi de l’Oregon est-elle traitée exclusivement comme un recours équitable, ou une telle demande peut-elle constituer un recours juridique ?

4. La loi de l’Oregon considère-t-elle qu’une action en responsabilité délictuelle en dommages-intérêts est un recours complet et adéquat en droit si un tel recours ne restitue pas complètement l’argent mal acquis d’un malfaiteur ?

ECF 375, p. 13 (int. p. 5) (nous soulignons).

Comme l’a expliqué le neuvième circuit, une « question de droit déterminante doit être une question de droit et non de fait ». ICTSI, 22 F.4th à 1130. Ici, il n’est pas contesté que « l’utilisation de méthodes qui dissimulent l’identité ou l’emplacement d’un utilisateur sur le réseau » peut, dans certaines circonstances, donner lieu à une action en vertu de la loi de l’Oregon. Ces circonstances comprennent les fausses déclarations affirmatives, l’omission de faits importants lorsqu’il y a une obligation de parler et la dissimulation active d’informations importantes.

En effet, c’était la base de la décision de la Cour selon laquelle UPM aurait utilisé HBS pour dissimuler à Digicel-Haïti qu’une carte SIM était utilisée d’une manière autre que par un abonné humain individuel, a présenté une question pouvant faire l’objet d’un procès pour le jury. Il n’y a donc pas de litige juridique. Le différend est factuel : qu’est-ce qu’UPM a fait et ce comportement répond-il à la définition de la fraude. Au mieux, il s’agit d’une question mixte de droit et de fait et est trop étroitement liée à des questions factuelles contestées pour être appropriée pour une certification en vertu de l’article 1292 (b).

De même, les parties contestent si UPM a « subrepticement » acquis des cartes SIM en Haïti. Dans sa troisième plainte modifiée, Digicel-Haïti allègue que « les cartes SIM utilisées dans la fraude de contournement sont parfois achetées à l’aide de documents d’identification faux ou altérés obtenus par des complices locaux » et que « les cartes SIM sont achetées sous prétexte qu’elles seront utilisées par un individu pour les appels personnels de cet individu dans un appareil cellulaire unique. ECF 200 ¶¶ 60, 62.

 En réponse à la requête en jugement sommaire d’UPM, cependant, Digicel-Haïti n’a présenté aucune preuve qu’UPM ou ses agents l’aient fait ici. Digicel-Haïti a également allégué que « UPM, par l’intermédiaire de ses agents, a acheté ou sécurisé des centaines de cartes SIM auprès d’un ou plusieurs distributeurs disposés à enfreindre les règles de paiement supplémentaire de la part d’UPM ». Identifiant. ¶ 65. Digicel-Haïti n’a également produit aucune preuve de cela, mais même s’ils l’avaient fait, cela montrerait simplement que Digicel-Haïti pourrait avoir une réclamation contre ses propres distributeurs, et non contre UPM.

En ce qui concerne les troisième et quatrième prétendues questions de droit de Digicel-Haïti, il pourrait s’agir de questions de droit, mais Digicel-Haïti n’a pas soulevé ces questions auparavant. Dans la décision de la Cour du 18 janvier 2022, la Cour a déclaré que les tribunaux fédéraux « sont empêchés d’accorder une réparation équitable lorsqu’un recours juridique adéquat existe » et que « Digicel-Haïti a démontré une question de fait pour son allégation de fraude de droit commun par dissimulation active, qui est une réclamation légale, et Digicel-Haïti peut présenter cette réclamation à un jury. ECF 294, p. 33 ; Unigestion, 2022 WL 161491, à *16.

De cela, la Cour a conclu que la demande équitable d’enrichissement sans cause n’est pas disponible pour Digicel-Haïti. Identifiant. Avant de soulever ces points pour la première fois dans sa requête en réexamen, Digicel-Haïti n’a jamais soutenu qu’une réclamation pour enrichissement sans cause pouvait également être une réclamation légale (et pas simplement équitable) en vertu de la loi de l’Oregon ou que la loi de l’Oregon pouvait considérer une action en responsabilité délictuelle pour dommages-intérêts est un recours juridique inadéquat s’il ne restitue pas complètement l’argent mal acquis d’un malfaiteur. Étant donné que Digicel-Haïti n’a pas soulevé ces arguments plus tôt, ils sont abandonnés.6

D. Demande de certification de Digicel-Haïti à la Cour suprême de l’Oregon

Digicel-Haïti fait également valoir que, si la Cour refuse de certifier les questions au neuvième circuit pour un examen interlocutoire en vertu du § 1292 (b), la Cour devrait néanmoins certifier ces questions à la Cour suprême de l’Oregon en vertu de l’or. Rév. Stat. § 28.200. Cette loi prévoit, en sa partie pertinente :

La Cour suprême peut répondre aux questions de droit qui lui sont certifiées par . . . un tribunal de district des États-Unis. . . à la demande du tribunal de certification, si des questions de droit de cet État sont impliquées dans une procédure devant lui, qui peuvent être déterminantes pour la cause alors pendante devant le tribunal de certification et pour lesquelles il apparaît au tribunal de certification qu’il n’y a pas de précédent déterminant dans les décisions de la Cour suprême et des cours d’appel intermédiaires de cet État.

Ou. Rév. Stat. § 28.200. Pour les mêmes raisons que la Cour rejette la demande de Digicel-Haïti de certifier des questions au Neuvième Circuit en vertu du § 1292(b), la Cour rejette également la demande de Digicel-Haïti de certifier ces questions à la Cour suprême de l’Oregon en vertu de la loi de l’Oregon. Les deux premières questions ne sont pas, à proprement parler, des « questions de droit », et les deux dernières questions n’ont pas été présentées auparavant au tribunal de district et ont donc été levées.

6 Voir n.5, supra.

CONCLUSION

La Cour REJETTE la requête renouvelée du défendeur UPM pour un jugement sommaire. ECF 335.

La Cour REFUSE également la requête en réexamen du demandeur Digicel-Haïti et les requêtes alternatives pour certifier un appel interlocutoire au neuvième circuit ou des questions à la Cour suprême de l’Oregon. ECF 375

C’EST AINSI ORDONNÉ.

FAIT ce 13 juillet 2022.

1- In re Galena Biopharma, Inc. Derivative Litig., 2014 WL 5494890 (D. Or. 30 oct. 2014) (citant Lyden v. Nike, Inc., 2014 WL 4631206, at * 1 (D. Or. 15 sept. , 2014)); voir également  Stockamp & Assocs. c. Accretive Health, 2005 WL 425456, at * 6-7 (D. Or. 18 février 2005) (discutant des quatre facteurs établis dans les règles locales du district central de Californie et appliqués par d’autres tribunaux de district au sein du Neuvième Circuit); cf. Coopérative de tabac des États-Unis. Inc. v. Big S. Wholesale of Virginia, LLC, 899 F.3d 236, 257 (4th Cir. 2018) (discutant du fait que les tribunaux ont plus de pouvoir discrétionnaire pour évaluer le réexamen en vertu de la règle 54(b) et concluant qu' »un tribunal peut réviser une ordonnance interlocutoire dans les mêmes circonstances dans lesquelles elle peut s’écarter de la loi de l’affaire : (1) un procès ultérieur produisant des preuves substantiellement différentes ; (2) une modification de la loi applicable ; ou (3) une erreur manifeste causant une injustice manifeste » ( guillemets omis)). Cependant, « [b]ien qu’une requête en réexamen permette à une partie de présenter une surveillance à l’attention du tribunal, il n’est pas approprié qu’une partie demande un réexamen simplement pour forcer le tribunal à réfléchir à nouveau à une question dans l’espoir qu’elle se présentera dans l’autre sens la deuxième fois. Brown c. S. Nevada Adult Mental Health Servs., 2014 WL 2807688, at * 2 (D. Nev. 20 juin 2014) (nettoyé).

2- 1 « SIM » est l’acronyme de « Subscriber Identity Module ». Chaque carte SIM contient un numéro d’identification unique et d’autres informations utilisées pour « authentifier » la carte sur un réseau de l’opérateur de télécommunication, permettant d’utiliser la carte pour passer des appels. En règle générale, un utilisateur de téléphone portable individuel achèterait une carte SIM à utiliser pour passer des appels à partir d’un téléphone portable ou d’un combiné spécifique. La carte SIM inclurait souvent une certaine valeur monétaire, ou montant « prépayé », mais pourrait être rechargée ou « complétée » par de nouveaux paiements. Si un opérateur, tel que Digicel-Haïti, désactive (ou désauthentifie) une carte SIM, cette carte ne peut plus être utilisée pour passer des appels.

3-Dans ce contexte, « terminaison » désigne l’emplacement où un appel est indiqué comme étant reçu aux fins des enregistrements de suivi et de facturation d’une entreprise de téléphonie mobile.

4 Dans sa réponse, Digicel-Haïti caractérise cet argument comme si UPM a « droit à une compensation pour les coûts et dépenses associés à son stratagème frauduleux », et Digicel-Haïti convient que c’est l’affaire du jury. ECF 363, à 7 (« La question de savoir si les défendeurs ont droit à une compensation pour les frais et dépenses associés à son stratagème frauduleux est une question qui appartient au jury »). La loi de l’Oregon fait la distinction entre les concepts connexes de «compensation» (également appelée «compensation»), «récupération» et «demandes reconventionnelles». Gestion de Rogue River Co. c. Shaw, 243 Or. 54, 58-60 (1966). Une compensation, ou compensation, est « une demande d’argent par le défendeur contre le demandeur découlant d’un contrat et constituant une dette indépendante et sans lien avec la cause d’action établie dans la plainte. Identifiant. à 59 ans (nettoyé). Un « remboursement » est « la retenue et l’arrêt de quelque chose qui est dû » et doit être lié à la transaction sur laquelle l’action est intentée. Identifiant. Ni une compensation ni une récupération ne permettent le recouvrement d’un jugement affirmatif contre le demandeur par le défendeur. Identifiant. Seule une demande reconventionnelle donne à un défendeur une cause d’action indépendante contre un demandeur. Identifiant. à 60 ans.

5 Voir Daghlian c. DeVry Univ., Inc., 582 F. Supp. 2d 1231, 1258 (C.D. Cal. 2007) (« [I]l est un « principe bien établi que les arguments soulevés pour la première fois dans une requête en réexamen sont généralement réputés abandonnés ». ») (citant United States v. Contremaître, 369

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