Dossier $1.50 – 5¢ : Digicel veut écarter l’affaire « Celestin Vs Martelly » des tribunaux américains en faveur du système judiciaire haïtien

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Du tribunal du District de l’Oregon à celui du District Est de New York , les avocats de Digicel , en bons habitués des tribunaux américains , des plaintes et réclamations Antitrust, ont fait la route de cet État côtier des États-Unis situé dans le Nord-Ouest du Pacifique jusqu’au  tribunal de Brooklyn.

 De l’affaire «  Unigestion Holding S.A. Vs UPM Technology Inc » , ils ont pris note de l’opinion d’un  juge américain, Michael H. Simon  relativement aux accusations de comportement anticoncurrentiels , en violation de la loi de Sherman, dont fait l’objet la Digicel .

 De l’affaire «  Celestin Vs Martelly » , ils connaîtront bientôt la décision du juge LaShann DeArcy Hall relativement à la demande formulée par les accusés  visant à écarter l’affaire des tribunaux américains au profit du système judiciaire haïtien.

Entre temps , le responsable des affaires juridiques et réglementaires de la Unigestion Holding S. A., M. Gérard Laborde, a adressé une déclaration écrite au tribunal du District Est de New York pour  appuyer la requête de Digicel Haiti  demandant le rejet de la plainte amendée  du 24 avril 2019 déposée contre Martelly , Privert ,  Moïse et  6 entreprises des secteurs Télécom et Financier – dont la Digicel Haiti- au motif que le tribunal du District Est de New York constituerait un forum gênant pour l’instruction de l’affaire.

 Quel sera l’effet de cette déclaration sur la prochaine ordonnance du juge LaShann DeArcy Hall ?

Par Montaigne Marcelin

Jeudi 11 juillet 2019 ((rezonodwes.com))– Quand on a 6.8 milliards USD de dette, des obligations non garanties offertes à moins de 20 cents par dollar, soit moins de 20% de leur valeur nominale, des marges bénéficiaires qui fondent comme du beurre en soleil d’été, 850 employés dans un pays en crise où le taux d’inflation avoisine les 20% et la dépréciation de la monnaie locale bât tous les records, ce dont on a le moins besoin c’est d’une poursuite judiciaire aux États-Unis d’Amérique pour complicité d’escroquerie et de fraude présumées pouvant déboucher sur des condamnations de plusieurs centaines de millions de USD en dommages et intérêts.

Néanmoins , l’alternative  ne doit pas être pas une  farce judiciaire dan un pays réfractaire à toute idée de réforme ou de changement . Ni un simulacre de procès dans un territoire livré pieds et poings liés à la fureur des gangs intelligents (SmartGangs : des gangs qui terrorisent des gens bien précis en des endroits bien précis) ; Ou encore une plaisanterie judiciaire dans un forum où les fournisseurs des services publics ont toutes les libertés et les usagers et contribuables n’ont aucun voie de recours véritable.

Digicel Haïti, une habitué des tribunaux américains…..

En tout cas, c’est l’impression qui se dégage lorsqu’on prend le temps  d’analyser  la situation de Digicel Holding Ltd. dont un haut responsable  d’une de ses  filiales , Digicel Haiti , a déposé, le 26 juin dernier, une déclaration écrite datée du 9 mai 2019,  pour  appuyer la requête du plus grand fournisseur de services  Télécoms en Haïti, demandant le rejet de la plainte amendée  du 24 avril 2019  produite contre Michel Joseph Martelly , Jocelerme Privert ,  Jovenel Moïse et  6 entreprises des secteurs Télécom et Financier – dont la Digicel Haiti- au motif que le tribunal du District Est de New York constituerait un forum gênant ou embarrassant pour l’instruction de l’affaire.

L’auteur de la déclaration écrite semble vouloir occulter le fait que Digicel Haiti est un habitué des tribunaux américains. En effet  Digicel-Haïti (Unigestion Holding SA) a intenté en 2015 un procès aux États-Unis, alléguant qu’une société de télécommunications par Internet(UPM Technology Inc) s’était livrée à un trafic de plusieurs millions de dollars visant à escroquer son unité en Haïti , l’une des parties les plus importantes et les plus rentables de l’empire de Digicel.

Lors des préparatifs à  ce procès, qui est actuellement en cour dans l’État  d’Oregon aux USA,  Digicel n’a pas été présentée comme une petite « société ayant son siège à Port-au-Prince et disposant de dix (10) bureaux régionaux en Haïti « comme dans ladite déclaration, mais plutôt comme une filiale à part entière de Digicel Holdings, Ltd., également propriétaire de Digicel USA, Inc. («Digicel USA») et de Digicel Jamaica, Ltd. («Digicel Jamaica»).

Le juge Michael H. Simon du District de l’Oregon , en charge de cette affaire aux  USA,  précise pour terminer cette présentation :  

 «  Digicel Haïti est le principal fournisseur de services de télécommunication en Haïti, où elle opère uniquement et détient environ 75% du marché des services téléphoniques locaux. Digicel USA exploite un ensemble de systèmes de commutation téléphonique internationaux (équipements capables de transmettre un appel des États-Unis à un réseau de télécommunication d’outre-mer) situés à Miami, en Floride et à New York, dans l’État de New York. « 

Digicel Haïti, sans attache sérieuse aux USA……

Dans l’objectif de montrer au juge LaShann  DeArcy Hall  que Digicel n’a aucune attache aux États-Unis et que ce forum (les USA) ne peut lui convenir pour un éventuel procès, le responsable des affaires réglementaires écrit ce qui suit au tribunal : –

«  Digicel Haïti n’a pas de bureau ni d’employés actifs aux États-Unis.

 Digicel Haïti ne conserve aucun fichier ou enregistrement aux États-Unis. Les archives de Digicel Haïti, principalement en français, sont conservées en Haïti.

Les courriers électroniques et les communications de Digicel Haïti en français, en créole haïtien et en anglais sont accessibles en Haïti et sur des serveurs tenus à jour par la filiale de Digicel Haïti en dehors des États-Unis.

 Le compte bancaire de Digicel Haiti Corporate est situé à Haïti. « 

Digicel USA et Digicel Haïti , une entité commune au sens des lois Antitrust américaines

 Cependant le juge Michael H. Simon , dans une ordonnance en date du 30 mars 2018 a démontré que Digicel Haïti et Digicel USA sont une entité commune au sens des lois Antitrust américaines. Donc il est très probable que le juge LaShann soit insensible à de telles affirmations, si  ce dernier fait la même analyse de la  situation que son collègue de l’Oregon.

En effet , Digicel USA Inc est un élément  important dans le dispositif  de Digicel Haïti pour le trafic international. En effet ,selon le juge Michael H Simon ,quand une personne aux États-Unis émet un appel vers l’un des abonnés de Digicel Haiti en Haïti, un «tiers opérateur» , un opérateur de télécommunications américain, qui n’a pas la capacité interne de transporter un appel en Haïti en tant que «grossiste» – répond à l’appel de l’appelant d’origine basé aux États-Unis et le transporte vers l’une des passerelles de commutation de Digicel USA.

À partir de cette passerelle de commutation, Digicel USA achemine l’appel vers Haïti, où Digicel Haïti «termine» l’appel sur son réseau.

Au nom de Digicel Haïti, Digicel Jamaïca facture à l’opérateur tiers un tarif de 0,23 USD par minute pour tous les appels internationaux aboutissant sur le réseau de Digicel Haïti. Ces frais comprennent le coût de la terminaison de l’appel sur le réseau de Digicel Haïti et le coût des services de commutation fournis par Digicel USA. Digicel Haïti verse ensuite à Digicel USA des frais pour ses services par transfert interentreprises. Digicel Haiti n’autorise pas le trafic téléphonique international  à entrer dans son réseau de télécommunication en Haïti par quelque autre voie ou accord que ce soit.

Toutefois le  responsable des affaires juridiques et réglementaires de Unigestion Holding S.A a le mérite d’avoir compris dans la dite Déclaration la nécessité d’écarter la doctrine de « l’Acte d’État » , car il est superfétatoire d’évoquer la doctrine du «  forum non conveniens » après avoir mis en avant celle de l’Acte d’État.

Pour le juge Michael Simon, le Sherman Act est applicable à Digicel Haiti….

Par rapport au fait que Digicel Haïti est accusée également à New York d’avoir participé à  un Stratagème visant à fixer de manière horizontale les prix des appels téléphoniques internationaux vers Haïti, en violation la section 1 de la loi de Sherman ( Premier chef d’accusations de la plainte amendée)  et par rapport au fait qu’elle soit présentée comme un opérateur étranger, le juge Simon écrit ce qui suit dans l’affaire opposant Digicel à UPM Technology Inc. qui,  dans sa stratégie de défense face aux accusations de la compagnie de Denis O’Brein , de son côté, avait allégué que Digicel-Haïti détient un monopole sur le marché des services téléphoniques locaux en Haïti ( le contrôle de plus de 75% d’un marché est considéré comme un monopole) et qu’elle  étend illégalement ce monopole sur le marché du transport d’appels en provenance des États-Unis vers Haïti au moyen d’un comportement anticoncurrentiel, en violation de la section 2 de la loi Sherman :

 « La Loi sur l’amélioration des lois antitrust dans le commerce extérieur (« FTAIA ») , écrit le juge, interdit généralement l’application de la Loi Sherman aux activités impliquant des échanges commerciaux avec des pays étrangers, à moins que (1) une telle conduite ait un effet direct, substantiel et raisonnablement prévisible sur :

 -(a) des échanges commerciaux qui ne sont pas des échanges commerciaux avec des pays étrangers, ou sur des échanges commerciaux ou des échanges commerciaux avec des pays étrangers;

– (b) ou le commerce d’exportation ou le commerce d’exportation avec des nations étrangères, d’une personne engagée dans un tel commerce ou commerce aux États-Unis; et(2) cet effet donne lieu à une réclamation en vertu des dispositions des articles 1 à 7 de la FTAIA . « 

Le juge  Michael Simon poursuit en notant, que le statut( operateur étranger)  « n’a pas changé la capacité des tribunaux américains à appliquer les principes de la courtoisie internationale » ( le Sherman Act est applicable, souligné par nous). UPM, continue t-il, doit donc démontrer un « effet direct, substantiel et raisonnablement prévisible » sur le commerce intérieur des États-Unis, et que « cet effet donne lieu » à une réclamation Sherman Act  section 2.

Cependant, remarque le juge, la portée du marché qui, selon UPM, ne ferait que monopoliser ou tenter de monopoliser indûment  Digicel-Haïti n’est pas alléguée avec précision. Les allégations d’UPM sont toutefois suffisantes à ce stade pour étayer la conclusion selon laquelle l’application extraterritoriale de la loi Sherman est appropriée en l’espèce. Ce marché peut être approximativement décrit comme le marché du transport d’appels des États-Unis vers Haïti. Ce marché implique nécessairement le commerce intérieur et les consommateurs aux États-Unis – qu’il s’agisse de particuliers effectuant des appels vers Haïti ou de transporteurs tiers cherchant des services de transport d’appels vers Haïti. 

Le fait que l’action de  Digicel Haïti soit conforme ou non à la loi haïtienne est secon pour le juge Simon.

« UPM a allégué que le marché géographique affecté par les activités anticoncurrentielles alléguées de Digicel était l’ensemble des États-Unis. Le programme RLYH(Roam Like You are Home) prévoit spécifiquement des tarifs de roaming réduits pour les clients de Digicel Haïti aux États-Unis qui passent des appels vers Haïti. Il est donc destiné aux consommateurs basés aux États-Unis. La prétendue monopolisation abusive par Digicel des lignes de télécommunication internationales des États-Unis-Haïti a un effet direct, substantiel et raisonnablement prévisible sur les consommateurs des États-Unis. « 

Notre Cour, continue cette ordonnance du juge Simon, peut toujours appliquer les principes de courtoisie internationale énoncés dans l’ arrêt Timerblane . 

 «  Le fait que les actions de Digicel soient conformes à la loi ou à la politique publique haïtienne ou en soit contraint par la loi haïtienne soulève toutefois une question de fait litigieuse et il est préférable de le résoudre à un stade ultérieur du litige. Aux fins de la présente requête, la FTAIA n’interdit pas l’application de la loi Sherman aux entités et aux activités commerciales décrites dans la plainte modifiée d’UPM, ce qui suffit à notre Cour pour examiner la requête de Digicel (rejet de la plainte Antitrust de UPM) dans le fond. « écrit-il.[1] 

New York n’est pas Oregon. Le juge LaShann DeArcy Hall n’est pas obligé de suivre les traces de  son collègue Michael H . Simon de l’Oregon dans le traitement du dossier relativement à l’affaire «  Celestin Vs Martelly » , doivent se dire les avocats de Digicel.

En tout cas Aujourd’hui le juge LaShann DeArcy Hall se prépare à rendre une ordonnance pour dire si le tribunal du District Est de l’État de New York accepte ou rejette en tout ou en partie la requête en rejet des accusés Digicel , Western Union,  Unitransfer, Unibank et  CamTransfer  présentée le 15 mai 2019  relativement au deuxième recours collectif modifié des plaignants, fondée sur la doctrine de l’acte d’État et la doctrine du forum non conveniens.

L’ordonnance du juge LaShann DeArcy Hall peut venir à n’importe quel moment…….

En effet toutes les étapes prévues dans l’ordonnance du 13 Avril 2019  ont été déjà franchies : les plaignants  ont déposé leur deuxième plainte modifiée  le 24 avril 2019 ; les  accusés ont signifié aux plaignants une seule requête consolidée et un mémorandum d’accompagnement  le 15 mai 2019 ; les  plaignants à leur tour ont signifié leur opposition aux défendeurs le 13 juin 2019  et enfin les accusés ont signifié leur réponse aux plaignants et déposé la requête pleinement informée  le 26 juin 2019.

Désormais le tribunal , à n’importe quel moment, peut rendre une ordonnance pour dire s’il est compétent pour entendre  cette affaire comme le soutient l’accusation ou si au contraire  ledit tribunal  entend écarter cette affaire aux USA en faveur du système judiciaire haïtien comme le souhaitent ardemment les avocats de Western Union, Digicel, Unibank, Unitransfer, CamTransfer.

Entre ces deux positions extrêmes, le juge peut tout aussi bien décider que seulement certains aspects précis de certaines accusations pourront être  entendus par la Cour de l’État de New York et renvoyer d’autres aspects des autres accusations par devant la juridiction haïtienne.

Cette dernière Déclaration de ce haut responsable de Digicel Haïti influencera t-elle la prochaine ordonnance du Juge ?

Pou l’instant , la réponse à cette question n’est pas évidente. Cependant ce qui est certain la posture adoptée par Digicel Haïti  dans cette Déclaration  peut inciter le juge à  regarder de près l’attitude , le comportement et les arguments présentés par cette même société dans d’autres litiges par  devant des tribunaux aux USA, ainsi que les ordonnances prises dans d’autres affaires du même type .

Par ailleurs cette déclaration du responsable de la Digicel, ainsi que la plainte déposée à New York, fait débuter la collecte des $0.05 après la publication de l’arrêté présidentiel du 9 septembre. Ce qui ne correspond pas à la vérité. La collecte des $0.05 a commencé le 15 juin 2011 après la publication de la circulaire en date du 23 mai 2011 du Conatel. Un rapport du Senat de la République d’Haïti  en témoigne . Mais cela , l’auteur de la Déclaration le sait mieux que  quiconque.

Enfin après sept mois de préparatifs de ce procès  au tribunal di District Est de New York, étant donné le rôle de la jurisprudence dans le système judiciaire américain,  nous pensons que les parties auront droit prochainement à une ordonnance bâtie sur le modèle de celle prise le 30 mars 2018  dans l’affaire «  Unigestion Holding S.A. Vs UPM Technology Inc ». C’est-à-dire une ordonnance mi-figue et mi-raison.

Nous invitons nos lecteurs, en attendant l’ordonnance du juge LaShann DeArcy Hall, à prendre connaissance de la traduction française de la Déclaration écrite de  M. Gérard Laborde publiée ci-après et de l’ordonnance   du juge Michael H . Simon prise le 30 mars 2018 en consultant le lien https://cases.justia.com/federal/district-courts/oregon/ordce/3:2015cv00185/120355/154/0.pdf?ts=1522499610″>https://cases.justia.com/federal/district-courts/oregon/ordce/3:2015cv00185/120355/154/0.pdf?ts=1522499610

Montaigne Marcelin

Consultant Indépendant

11 juillet 2019

Déclaration écrite de Gérard Laborde(Digicel)

Au tribunal du District Est de New York

Gérard Laborde déclare, sous peine de parjure, conformément à la loi américaine( 28 U.S.C $ 1746 ), que ce qui suit est vrai:

1– Je suis responsable des affaires juridiques et réglementaires de Unigestion Holding S.A., qui exerce ses activités sous le nom de Digicel Haiti. J’ai ce poste depuis novembre 2012.

2- Je fais cette déclaration à l’appui de la requête de Digicel Haïti de rejeter la deuxième demande modifiée des plaignants, datée du 24 avril 2019, au motif que le tribunal du district américain de l’Est de New York était un forum embarrassant pour l’instruction de  l’affaire.

  1. Digicel Haiti

3– Digicel Haiti est une société de télécommunications organisée de droit haïtien, basée à Haïti.

4– Digicel Haïti a son siège à Port-au-Prince, la capitale d’Haïti, et dispose de dix bureaux régionaux supplémentaires en Haïti. Digice Haiti compte environ 850 employés, tous employés en Haïti.

5– Digicel Haïti n’a pas de bureau ni d’employés actifs aux États-Unis.

6- Digicel Haïti ne conserve aucun fichier ou enregistrement aux États-Unis. Les archives de Digicel Haïti, principalement en français, sont conservées en Haïti.

7- Les courriers électroniques et les communications de Digicel Haïti en français, en créole haïtien et en anglais sont accessibles en Haïti et sur des serveurs tenus à jour par la filiale de Digicel Haïti en dehors des États-Unis.

8- Le compte bancaire de Digicel Haiti Corporate est situé à Haïti.

B- Frais d’appels internationaux

9– Le trafic international de télécommunications se terminant à Haïti est soumis à un prix plancher de $0,23  par minute fixé par décret du 9 septembre 2011 du  Président  publié dans le Moniteur (publication n ° 129).

10– Le décret présidentiel demande également à Digicel Haïti de donner au gouvernement haïtien cinq centimes du prix plancher par minute via Conatel, le régulateur haïtien des télécommunications.

11– Pendant mon travail chez Digicel Haiti, j’ai eu connaissance du processus de mise en place du prix plancher et le transfert des frais de $0.05 au gouvernement haïtien via le Conatel.

12– Les sommes utilisées par Digicel Haïti pour payer les frais de $0,05  par minute pour les appels internationaux se terminant en Haïti sont collectées conformément à un accord par lequel Digicel Haïti facture, au minimum, $0,23  par minute pour les appels internationaux effectués vers Haïti , comme requis par la loi haïtienne.

13– Digicel Haïti en Haïti remet au gouvernement haïtien un frais de 0,05 dollar par minute sur les appels internationaux, sur la base d’un rapport mensuel du trafic international livré au Conatel haïtien par Digicel Haïti, à partir duquel Conatel génère une facture. Digicel Haïti ne retient et n’a jamais retenu une partie de ces frais

14- Les frais de 0,05 $ par minute ne sont facturés directement à aucun client aux États-Unis par Digicel Haïti.

15– Les enregistrements de Digicel Haïti reflétant la mise en œuvre du prix plancher et la remise de la redevance au gouvernement haïtien sont conservés en Haïti.

16- Les employés de Digicel Haïti impliqués dans la mise en œuvre du prix plancher et le paiement de la taxe sont  employés en Haïti

C- Adéquation du forum pour l’instruction du litige

17– Le règlement  de ce  litige à New York imposerait à Digicel Haïti des coûts et des charges supplémentaires considérables par rapport à un procès en Haïti, y compris les coûts de communication et de coordination avec un avocat américain produisant des documents à New York (y compris la traduction de documents volumineux en anglais) ) production   de témoins à New York, transportant généralement des employés à destination et en provenance de New York, supervisant et participant généralement à des procédures judiciaires complexes dans un pays étranger .

Gérard Laborde
Port-au-Prince, Haïti
9 mai 2019


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