Haïti : Monopoles et Restrictions commerciales à l’épreuve du « Sherman Antitrust Act »

Méfiez vous des monopoles ainsi que des médias qui les supportent, ils sont tous au service d’intérêts mesquins. Ils créent des raretés artificielles, augmentent la cherté de la vie et enfin appauvrissent la majorité de la population. !!!

Par Montaigne Marcelin

Lundi 21 janvier 2019 ((rezonodwes.com))– Le Sénateur John Sherman de l’Ohio doit se remuer souvent dans sa tombe, car à chaque fois qu’on traite de la question des comportements anticoncurrentielles, de restrictions illicites et de monopole aux États-Unis d’Amérique ,c’est à la loi qui porte son nom – bien qu’il en existe d’autres (Clayton Antitrust  Act de  1980 par exemple) – qu’on fait référence : Le Sherman Antitrust Act , adopté par le 51ème congrès des États-Unis.

On pourrait croire qu’il s’agit là d’une loi dont le champs d’application ne dépasserait pas les limites des 9.834 millions km2 du territoire américain . Tout comme on peut penser  qu’un pays comme Haïti n’est nullement concerné . Erreur !!!

Même si des représentants d’un certain type de monopole ( au niveau de l’industrie des Télécoms par exemple)  peuvent parfois être en conflit réel ou apparent avec d’autres grands pontes d’autres types de monopole ( Carburant et Energie ), il faut toujours  s’en méfier, ainsi que des médias qui les supportent,  car tous servent des intérêts particuliers . Ils créent des raretés artificielles, augmentent la cherté de la vie et appauvrissent la majorité de la population.

Dans ce monde globalisé où les intérêts et appétits commerciaux dépassent rapidement les frontières, il serait illusoire de croire – lorsqu’il s’agit de monopole et de restrictions commerciales engendrées par la fixation horizontale des prix – que les rapports de force au niveau commercial et du droit  des affaires en général entre la plus grande puissance économique mondiale et le pays le plus appauvri de notre hémisphère peuvent disparaître en un clin d’œil pour laisser place nette aux règles et exigences de la souveraineté des nations ou à une exemption de responsabilité pour infraction à la législation Antitrust ( Doctrine immunité de Parker).

On peut, en effet , bien avoir le « droit » et la « légalité » de son coté ou se croire protéger par des lois ou le vide légal de son pays et se retrouver nez à nez , par le jeu des rapports de force,  avec une application extraterritoriale du Sherman Act, du New York Donnely Act, du New York General Business Law ou le Foreign Trade and Antitrust Improvements Act (FTAIA).

Cela vaut à la fois pour les gouvernements, pour les entreprises aussi bien que pour des individus. Et lorsque  l’arsenal juridique américain de lois Antitrust se retrouvent face à un environnement commercial comme celui d’Haïti où il n’y a pas de lois sur la concurrence et où des citoyens et entreprises associés à un Etat délinquant peuvent se permettre toute sorte de forfaitures, on peut aisément imaginer  les risques encourus par les concernés.

La Unigestion Holding S.A.(Digicel) en a eu la preuve en mars de l’année dernière dans le procès  l’opposant à la UPM Technology Inc aux USA qui, pourtant au départ, en 2015, se présentait comme une affaire de contournement de trafic téléphonique et de fraude initiée d’ailleurs par la  compagnie de Denis O’Brien qui entendait poursuivre cette entreprise de l’Etat d’Oregon pour violation des lois américaines sur le racket (RICO).

Selon toute vraisemblance , Michel Joseph Martelly, Jocelerme Privert , Jovenel Moïse , la Unitransfer et la CAM Transfer,  à travers leurs avocats, vont devoir se colleter ,eux aussi, dans les prochains mois , aux lois Antitrust , le Sherman Antitrust Act en particulier , dans son application extraterritoriale, et répondre de certains actes  par devant la justice américaine,  pour avoir entre autres, selon les citoyens américains d’origine haïtienne qui ont introduit une plainte contre eux à New York,  « conspiré et conclu deux accords horizontaux de fixation des prix et contraint des citoyens américains à payer $1.50 de plus sur chaque transfert d’argent effectué depuis les USA vers Haïti « 

Avant la présentation de ces deux cas actuellement pendant devant la justice américaine où d’actuels et d’anciens responsables de l’État haïtien et des multinationales  ayant leur représentation en Haïti semblent être  à  l’épreuve des lois Antitrust américaines , essayons de comprendre ce que c’est le « Sherman Antitrust Act ».

C’est quoi le Sherman Antitrust Act.

Plusieurs textes de loi de l’arsenal juridique  américain sont généralement évoqués dans les affaires ayant trait aux comportements monopolistiques et anticoncurrentiels et opposant des citoyens haïtiens et/ou américains et/ou des entreprises haïtiennes ou américaines. Pour des raisons qu’on peut facilement comprendre, beaucoup prennent, depuis un certain temps en Haïti, ce singulier habitude de s’adresser de préférence à la justice de l’Oncle Sam pour trancher certains différends commerciaux.

 Dans les deux cas ( Unigestion Holding S.A Vs UPM Technology inc. et Celestin Vs Martelly ) objets de la présente, on en a noté deux. Il s’agit tout d’abord du « Sharman Antitrust Act »

Cette loi est divisée en trois sections. 

La section 1 définit et interdit les comportements anticoncurrentiels spécifiques, tandis que la section 2 traite des résultats finaux de nature anticoncurrentielle. Ainsi, ces articles se complètent pour empêcher les entreprises de violer l’esprit de la loi tout en restant techniquement conformes à la lettre de la loi. La section 3 étend simplement les dispositions de la section 1 aux territoires des États-Unis et au district de Columbia.

Section 1:

Tout contrat, toute combinaison sous forme de confiance ou autrement, ou de complot, restreignant les échanges commerciaux entre les différents États, ou avec des nations étrangères, est déclaré illégal. 

Section 2:

Toute personne qui monopolise ou tente de monopoliser ou de combiner ou de conspirer avec une autre personne ou des personnes, pour monopoliser toute partie du commerce entre les différents États ou avec des nations étrangères, est réputée coupable d’une infraction grave. . . 

Une violation de l’article 1 comporte trois éléments: 

(1) un accord;

(2) qui restreint de manière déraisonnable la concurrence; et

(3) qui affecte le commerce entre États.

Une violation de monopolisation au titre de l’article 2 comporte deux éléments: 

(1) la possession d’un pouvoir de monopole sur le marché en cause; et

(2) l’acquisition ou le maintien délibéré de ce pouvoir par opposition à la croissance ou au développement résultant d’un produit supérieur, d’un sens aigu des affaires ou d’un accident historique.

L’article 2 interdit également les tentatives de monopolisation qui comportent les éléments suivants:

(1) actes d’exclusion ou d’anti concurrence visant à établir un monopole

(2) intention spécifique de monopoliser; et

(3) probabilité de succès dangereuse (monopolisation réelle).

Les poursuites pénales se limitent généralement à des infractions délibérées et intentionnelles, telles que le moment où les concurrents fixent les prix ou font une offre de montage. La loi Sherman impose des sanctions pénales pouvant aller jusqu’à 100 millions de dollars pour une société et 1 million de dollars pour un particulier, ainsi que jusqu’à 10 ans d’emprisonnement. 

En vertu de la loi fédérale, l’amende maximale peut être portée à deux fois le montant que les conspirateurs ont tiré d’actes illégaux ou à deux fois le montant perdu par les victimes du crime, si l’un de ces montants dépasse 100 millions de dollars

En second lieu  on a noté le FTAIA.

La loi sur l’amélioration des pratiques antitrust dans le commerce extérieur («FTAIA») vise à limiter la portée des lois antitrust américaines en ce qui concerne certains comportements anticoncurrentiels commis à l’étranger.  La FTAIA remplit cet objectif en exigeant que le comportement anticoncurrentiel étranger allégué ait un effet direct , substantiel et raisonnablement prévisible sur le commerce des États-Unis avant que le comportement ne soit réputé donner lieu à une action. De plus, lorsque la FTAIA est appliquée, elle exclut les réclamations au Sherman Act, à moins que l’effet direct, substantiel et raisonnablement prévisible sur le commerce des États-Unis ne provoque également le préjudice causé à la demanderesse.

 Les clauses statutaires distinctes, «directe, substantielle et raisonnablement prévisible» et «donne lieu à» ont été une source d’ambiguïté pour les tribunaux dans l’application de la FTAIA. Bien que la loi ait été promulguée en 1982, les tribunaux et les commentateurs n’ont commencé à analyser sérieusement la FTAIA qu’au cours de la dernière décennie. En dépit de l’intention déclarée du Congrès de créer une norme unifiée à appliquer par les tribunaux américains lors de l’analyse d’un comportement anticoncurrentiel étranger ,  l’interprétation judiciaire de la FTAIA a créé une importante division au niveau des différents circuits du système judiciaire américain.

1-      Application extraterritoriale du Sherman Antr Act.

 

A)      Le cas Digicel/UPM

Digicel-Haii (Unigestion Holding SA) a intenté en 2015 un procès aux États-Unis, alléguant qu’une société de télécommunications par Internet(UPM Technology Inc) s’était livrée à un trafic de plusieurs millions de dollars visant à escroquer son unité en Haïti , l’une des parties les plus importantes et les plus rentables de l’empire de Digicel.

UPM, dans sa stratégie de défense, de son côté, allègue que Digicel-Haïti détient un monopole sur le marché des services téléphoniques locaux en Haïti ( le contrôle de plus de 75% d’un marché est considéré comme un monopole) et qu’elle étend illégalement ce monopole sur le marché du transport d’appels en provenance des États-Unis vers Haïti au moyen d’un comportement anticoncurrentiel, en violation de la section 2 de la loi Sherman.

 UPM allègue cinq formes différentes de comportement anticoncurrentiel, consistant pour la plupart à exclure  d’autres entités telles que UPM et de mettre fin aux appels sur le réseau local de Digicel Haïti.

Pour sa part  Digicel Haiti a demandé le rejet de la plainte antitrust d’UPM au motif qu’elle n’est pas soumise à l’application extraterritoriale du Sherman Act. Elle affirme que Digicel-Haiti n’est pas une entité commune avec Digicel USA et n’est donc pas un transporteur international. Et par conséquent UPM n’aurait aucun pouvoir de réclamation antitrust,

Face à de tels arguments, le juge Michael H. Simon, en charge du dossier, a émis le 30 mars 2018 une ordonnance disant ce qui suit :

« La Loi sur l’amélioration des lois antitrust dans le commerce extérieur (« FTAIA ») interdit généralement l’application de la Loi Sherman aux activités impliquant des échanges commerciaux avec des pays étrangers, à moins que (1) une telle conduite ait un effet direct, substantiel et raisonnablement prévisible sur :

 -(a) des échanges commerciaux qui ne sont pas des échanges commerciaux avec des pays étrangers, ou sur des échanges commerciaux ou des échanges commerciaux avec des pays étrangers;

– (b) ou le commerce d’exportation ou le commerce d’exportation avec des nations étrangères, d’une personne engagée dans un tel commerce ou commerce aux États-Unis; et(2) cet effet donne lieu à une réclamation en vertu des dispositions des articles 1 à 7 de la FTAIA .

Le juge  Michael Simon poursuit en notant, que le statut( operateur étranger)  « n’a pas changé la capacité des tribunaux à appliquer les principes de la courtoisie internationale » ( le Sherman Act est applicable, souligné par nous). UPM, continue t-il, doit donc démontrer un « effet direct, substantiel et raisonnablement prévisible » sur le commerce intérieur des États-Unis, et que « cet effet donne lieu » à une réclamation Sherman Act  section 2.

Cependant, remarque le juge, la portée du marché qui, selon UPM, ne ferait que monopoliser ou tenter de monopoliser indûment  Digicel-Haïti n’est pas alléguée avec précision. Les allégations d’UPM sont toutefois suffisantes à ce stade pour étayer la conclusion selon laquelle l’application extraterritoriale de la loi Sherman est appropriée en l’espèce. Ce marché peut être approximativement décrit comme le marché du transport d’appels des États-Unis vers Haïti. Ce marché implique nécessairement le commerce intérieur et les consommateurs aux États-Unis – qu’il s’agisse de particuliers effectuant des appels vers Haïti ou de transporteurs tiers cherchant des services de transport d’appels vers Haïti. 

« UPM a allégué que le marché géographique affecté par les activités anticoncurrentielles alléguées de Digicel était l’ensemble des États-Unis. Le programme RLYH(Roam Like You are Home) prévoit spécifiquement des tarifs de roaming réduits pour les clients de Digicel Haïti aux États-Unis qui passent des appels vers Haïti. Il est donc destiné aux consommateurs basés aux États-Unis. La prétendue monopolisation abusive par Digicel des lignes de télécommunication internationales des États-Unis-Haïti a un effet direct, substantiel et raisonnablement prévisible sur les consommateurs des États-Unis. « 

Notre Cour, continue cette ordonnance du juge Simon, peut toujours appliquer les principes de courtoisie internationale énoncés dans l’ arrêt Timerblane . 

 «  Le fait que les actions de Digicel soient conformes à la loi ou à la politique publique haïtienne ou en soit contraint par la loi haïtienne soulève toutefois une question de fait litigieuse et il est préférable de le résoudre à un stade ultérieur du litige. Aux fins de la présente requête, la FTAIA n’interdit pas l’application de la loi Sherman aux entités et aux activités commerciales décrites dans la plainte modifiée d’UPM, ce qui suffit à notre Cour pour examiner la requête de Digicel (rejet de la plainte Antitrust de UPM) dans le fond. « écrit-il.

La dite ordonnance est publique et est consultable à travers le site Internet pacemonitor.com. Cependant nous ferons remarquer que sur cette question précise, le juge est arrivé à la conclusion que Digicel-Haiti et Digicel USA sont une entité commune au sens des lois antitrust.

Après avoir analysé tous les éléments de la revendication Antitrust de UPM présentés jusqu’ici par cette dernière  (le monopole sur le marché en cause, le marché concerné, la puissance du monopole, le maintien de ce monopole, les préjudices Antitrust, la requête en rejet de Digicel -Haïti, le cadre réglementaire américain,….) le juge estime que la UPM Technology Inc n’a pas suffisamment prouvé le bien fondé de ses accusations et lui donne 21 jours pour le faire.

Ce procès qui dure depuis plus de 4 ans aux USA est actuellement en cour aux USA. ( voir ci-dessous fiche

technique et dernières actions enregistrées dans le dit procès jusqu’au 21 décembre 2018).

  • le cas Celestin/Martelly

Deux sites internet spécialisés en informations judiciaires( justia.com et pacemonitor.com) nous apprennent  que des citoyens americains ( Odilon Celestin, Marie Goldie Lamothe-Alexandre, Vincent Marazita et Widmir Romelien) et la Western Union ont intenté une action en justice aux USA contre la Caribbean Air Mail Inc., Michel Joseph Martelly, Jovenel Moïse, Jocelerme Privert, et Unitransfer USA, Inc..

Les plaignants, peut on lire dans le document rendu public, intentent cette action à l’encontre des accusés pour avoir conclu un accord horizontal de fixation des prix en violation de l’article 1 de la loi Sherman Act de 1980 et de la section 6 a) de l’affaire étrangère, Trade Antitrust Improvement Act de 1982, loi de New York Donnelly, droit général des affaires de New York, articles 349 et 359, loi californienne de Cartwright, code des affaires et professions de la Californie, articles 17500 et suivants, code des affaires et professions de la Californie, articles 17200 et suivants. , Californie Consumers Legal Remedies Act – Cal. Civ. Code § 1750 et suivants, et loi de Floride sur les pratiques commerciales déloyales et déloyales, paragraphes 501.201 et suivants.

, Martelly et alliés sont accusés d’avoir conspiré et conclu deux accords horizontaux de fixation des prix, les circulaires n ° 98, n ° 7 et l’ordonnance présidentielle, pour contraindre les consommateurs payer 1,50 USD de plus pour chaque transfert d’argent effectué depuis et vers Haïti; ainsi que de facturer aux consommateurs américains 0,05 $ par minute pour chaque appel international passé depuis et vers Haïti.

Cette escroquerie des accusés, lit-on dans la plainte,   constituait un stratagème pour voler de l’argent à des plaignants et à d’autres membres du groupe, sous prétexte que les fonds collectés résultaient d’une taxe légale imposée par le gouvernement haïtien afin de financer un enseignement gratuit et obligatoire; En réalité, les fonds recueillis ont servi à répondre aux besoins personnels et privés des défendeurs.

Les défendeurs, continue ladite plainte, ont conspiré pour tromper et tromper les consommateurs peu méfiants, y compris les demandeurs nommés et les autres membres du groupe, en faisant la promotion, la commercialisation et la publicité des frais en tant qu’imposition fiscale par le gouvernement d’Haïti nécessaire pour financer l’éducation gratuite en Haïti. Les accords horizontaux ont nui aux demandeurs en les obligeant à payer des primes plus élevées au moment où ils remettent des fonds à leurs parents et amis. Les accords de fixation horizontale des prix ont également nui aux plaignants, qui paient davantage et reçoivent moins de discussions( temps passé sur des appels téléphoniques passés depuis et vers Haïti pour informer leurs parents et amis du transfert d’argent effectué.) 

 Les plaignants réclament des dommages et intérêts découlant du stratagème illégal et frauduleux leur permettant de percevoir des sommes en violation des lois des États-Unis. Les agissements dénoncés par les demandeurs constituent une violation en soi de la loi Sherman et des lois antitrust des différents États des États-Unis.

Notons au passage deux différences appréciables  entre les informations disponibles sur les deux sites Web américain (Justia.com et pacemonitor) et le dossier rendu public par la presse haïtienne en ligne (Haitilibre.com, radiotelecaraibes.com) :

  1. La Western Union  figurait parmi les accusés dans la plainte initiale publiée dans les premiers jours de janvier . Sur les sites Justia.com et Pacemonitor.com, la Western Union fait désormais partie des plaignants.
  2.  Natcom et Digicel figuraient parmi les accusés en ce qui concerne l’aspect Télécom du dossier ( perception de $ 0.05) dans le dossier initié le 24 décembre. Les noms deux opérateurs Téléphoniques n’apparaissent pas sur les deux sites spécialisés.

Pour l’instant on ignore les raisons de ces deux changements dans ce procès qui promet d’être très long si les plaignants n’abandonnent pas leur action.

Au moment de la publication de ces ligne , la Unitransfer USA Inc s’est déjà manifesté et constitue auprès du New York Eastern District Court sous la houlette du juge Lashann Dearcy Hall.

Vingt-et-un (21) jours ont été accordés à tous les accusés pour apporter une réponse ou déposer une motion par rapport a la dite plainte initiée le 24 décembre 2018 qui leur a été communiqué à eux tous aux premières jours de janvier.( Voir fiche technique et actions enregistrées dans ce dossier No. Case : 1 :18-cv-07340 jusqu’au vendredi 18 janvier 2019).

Conclusion

 Ces deux procès mettant en question des monopoles et des restrictions illégales engendrées par une fixation horizontale des prix méritent toute notre attention.

Mais n’allez pas croire que tous les monopoles sont condamnables. Il y en a  qui sont acceptés ( puisque au service de la majorité des populations ) et exempté par conséquent de responsabilité pour infraction à la législation antitrust . C’est le cas pour des monopoles sur certains services publics de base comme l’eau, l’électricité,….etc

Cette philosophie est illustrée  par la doctrine de l’immunité de Paker

Elle s’applique à un État représenté légitimement et democratiquement  lorsqu’il exerce un pouvoir législatif en créant un règlement ayant des effets anticoncurrentiels, et aux acteurs privés lorsque ces derniers agissent sous la direction de l’État.

Cependant  pour que cette doctrine puisse s’appliquer, l’État doit agir clairement en tant que souverain et non pas «en tant que participant à un accord privé ou à une combinaison conclue entre tiers pour restreindre le commerce et appauvrir la majorité de la population. ( Suivez mon regard)

Il ne doit pas s’agir de simulacres cachés par des appels d’offres bidons gagnés toujours par la même entreprise.

 Les lois antitrust n’interdisent pas les restrictions anticoncurrentielles imposées par des États souverains( acte de gouvernement ).

 La question clé est de savoir si la restriction prétendument anticoncurrentielle peut être considérée comme le produit d’une action d’un État souverain. Si ce n’est pas le cas, alors même si des secteurs du gouvernement de l’État sont impliqués, l’activité ne constituera pas une « action de l’État » au sens de la doctrine Parker et ne peut pas bénéficier  de l’immunité.

Quand on sait, d’une part, que cette situation de monopole de la Digicel en Haiti ( plus de 75% du marché est considéré comme un monopole) a été créée par la sortie de Comcel/Voila et l’effacement de la Haitel  sur le marché des Télécoms dans les conditions que l’on sait ,  et d’autre part, cette restriction du commerce sur le marché  des  services de transfert a été mise en place par de simples lettres circulaires imposant les $1.50, il est très peu probable que la doctrine de l’immunité de Paker puisse etre acceptée, si  jamais elle est évoquée par les accusés dans les prochains mois.

En tout cas,  ayons l’oeil grand ouvert sur ces deux procès qui se deroulent actuellement aux USA et attendons les ordonnances des juges .

Montaigne Marcelin
Consultant indépendant

Documentation et Références :
 Wikipedia., pacemonitor.com, justia.com

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